Danıştay 2. Daire E.2021/5768 K.2021/5139

Dava Konusu İstem

Dava, Sağlık Bakanlığı Merkez Teşkilatı olan Strateji Geliştirme Başkanlığında mühendis olarak çalışmakta iken Tarsus Devlet Hastanesi yönetimince, ameliyathane, yoğun bakım ve servisleri tadilat ile mevcut elektrik gücünün artırılması konulu ihalede hastane yönetimine yardımcı olmak üzere görevlendirilen davacı hakkında, kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle, 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin …günlü, …sayılı işlemin iptali ve verilen idari para cezasının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

Danıştay Onuncu Dairesinin 30/03/2017 günlü, E:2014/731, K:2017/1769 sayılı bozma kararına uyularak; davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda saptanan eylemlerin niteliği ile olayın oluş biçimi birlikte değerlendirildiğinde, davacının usulsüz eylemleri sabit olduğundan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi uyarınca 1 (bir) aylık net ödemelerinin 2 (iki) katı tutarında para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

öte yandan, …Asliye Ceza Mahkemesinin, suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle, davacının edimin ifasına fesat karıştırma ve özel belgede sahtecilik suçlarından beraatine ilişkin …günlü, E:…, K:…sayılı kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmakta ise de; soruşturma sonucunda saptanan eylemlerin adli yönden suç oluşturmaması veya bu yönlerden ilgililer hakkında işlem yapılmaması,

aynı nedene bağlı olarak idari işlem tesis edilmesine ve idari yargı yerleri tarafından, uyuşmazlığın, bilgi-belgeler ışığında, idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde idarenin veya davacının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı yönünden irdelenmesine engel teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, aleyhine açılan tazminat davasında verilen ret kararının kesinleştiği, …Asliye Ceza Mahkemesinde aleyhine açılan davada beraat kararı verildiği, gerek ceza yargılaması gerekse hukuk yargılaması sırasında alınan raporların tarafsız bilirkişilerce hazırlandığı ve mahkemelerce bu raporlar doğrultusunda davacı lehine davalı idare aleyhine kararlar verildiği, buna karşılık, idari para cezası verilmesine dayanak bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişilerin davalı idarenin personeli olup, kendisine besledikleri husumet nedeniyle tarafsız davranmaları mümkün olmayan kişiler olduğu,

bu nedenle, hakkında husumet duyguları içinde hareket edildiği için gerçeğe aykırı bir rapor oluşturulduğu, dava konusu işleme dayanak raporu hazırlayan müfettişin FETÖ mensubu olduğu, aleyhine yapılan soruşturmalar nedeniyle yurt dışına kaçtığı, aradan 10 yılı aşkın süre geçmesine rağmen, taraflı hazırlanan bilirkişi raporu sonucu tesis edilen işlem nedeniyle mağduriyetinin devam ettiğinden Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığında inşaat mühendisi olarak çalışmakta iken Mersin Tarsus Devlet Hastanesi ameliyathane, yoğun bakım ve servisleri tadilat ile mevcut elektrik gücünün artırılması konulu ihalede hastane yönetimine yardımcı olmak üzere görevlendirilen davacının, gerçeğe aykırı yapım işleri geçici kabul teklif belgesi düzenleyerek zamanında bitmemiş işi bitmiş gibi göstermek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdığı;

ihaleye konu işin zamanında tamamlanmamış olmasına karşın gerekli tespitleri yapmayıp, yüklenici hakkında sözleşmede öngörülen cezai müeyyideyi uygulamayarak görevini ihmalde bulunduğu ve bu davranışlarının yüklenici firma lehine haksız kazanç sağladığı, dolayısıyla kamu zararına sebep olduğundan bahisle, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi uyarınca 1 (bir) aylık net ödemelerinin 2 (iki) katı tutarında para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin …günlü, …sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde, ''Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığında mühendis olarak görev yapan davacının, Tarsus Devlet Hastanesi ameliyathaneler, yoğun bakım ve servisleri tadilat ve mevcut elektrik gücünün artırılması işi ihalesinde hastane idaresine yardımcı olmak üzere görevlendirildiği, yapım işi esnasında proje ve sözleşme kapsamında olmayan bazı ek imalat ve imalat değişikliklerinin yapıldığı, ihale konusu iş devam ederken Bakanlık müfettişi tarafından yürütülen soruşturma çerçevesinde düzenlenen …günlü, …sayılı disiplin soruşturma raporu ile;

zamanında bitirilmemiş işi bitirmiş gibi göstermek ve yüklenicinin taahhüdünü zamanında yerine getirmemiş olmasına rağmen, herhangi bir tespitte bulunmayarak Sözleşmenin 10. ve 26. maddelerinde yer alan hükümleri işletmek üzere idareye bildirimde bulunmak suretiyle, 20/01/2006 tarihinde iş tamamlanmadığı halde, tamamlandığı kabul edilerek Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesinin gerçeğe aykırı düzenlendiği, bu fiillerin kamu zararına yol açtığı gerekçesiyle iki kez 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesine göre bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilmesinin teklif edildiği,

bu teklif esas alınarak davacıya para cezası verilmesi üzerine bu işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmiştır.

Olayda; sözleşme süresi içinde bitirilmediği halde, bittiğini gösteren belgelerde davacının imzası bulunduğu nedeniyle 1/8 oranında aylıktan kesme cezası verilmesine ilişkin …günlü, …sayılı işlemin iptali talebiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin …İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 28/05/2015 günlü, E:2014/6947, K:2015/3217 sayılı kararı ile onandığı; ancak, dava konusu para cezasına dayanak alınan müfettiş raporunda getirilen teklifler doğrultusunda; ihale öncesi eksiksiz hazırlanması gereken teknik konulara ilişkin evrakı eksik ve mevzuata aykırı hazırladığı,

yine mevzuata aykırı olarak, çok sayıda iş değişikliğine gittiği ve bu davranışıyla kamu zararına yol açtığından bahisle 657 sayılı Kanunu'nun 125. maddesinin C/a bendi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali yolunda …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…K:…sayılı kararın, Danıştay Onikinci Dairesinin 29/04/2011 günlü, E:2008/3607, K:2011/2010 sayılı kararı ile onandığı, davalı idarenin karar düzeltme talebinin de aynı Daire tarafından reddedilerek kararın kesinleştiği;

gerçeğe aykırı düzenlenmiş olan proforma faturalarının davacı ve diğer mühendisler tarafından temin edilerek ihale işlemlerinde kullanıldığından bahisle 657 sayılı Kanun'un 125/D-f maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kademe İlerlemesinin durdurulması cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolunda …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, Danıştay Onikinci Dairesinin 04/07/2011 günlü, E:2008/7567, K:2011/3681 sayılı kararı ile onandığı, davalı idarenin karar düzeltme talebinin de aynı Daire tarafından reddedilerek kararın kesinleştiği;

diğer taraftan davacı hakkında edimin ifasına fesat karıştırmak ve özel belgede sahtecilik suçlamasıyla …Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davada, "...geçici kabule göre de herhangi bir zararın oluşmadığı..." gerekçesiyle verilen …günlü, E:…, K:…sayılı beraat kararının kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; sözü edilen kamu zararının tahsili amacıyla Sağlık Bakanlığı tarafından açılan tazminat davasında da, …Asliye Hukuk Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla, davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir.

Bu durumda; yukarıda yer verilen idari yargı kararları, yargılandığı ceza davası sonucunda verilen karar ile kamu zararının tahsili amacıyla davacı aleyhine açılan davada verilen kararların birlikte değerlendirilmesinden, geçici kabule göre herhangi bir kamu zararının oluşmadığı göz önünde bulundurulduğunda, fiil ve davranışlarıyla kamu zararına yol açmadığı anlaşılan davacıya 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde, hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının ödediği tutarın tazmini gerektiği açıktır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararı hukuk ve usule uygun olduğu ve onanması gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.