Danıştay 2. Daire E.2021/9452 K.2024/6254

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

...

İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının eylemlerinin, olay tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8. maddesi kapsamında "irtikap" (kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanarak yarar sağlaması) ve "Yetkisini veya nüfusunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" kapsamında olduğu, bu eylemler nedeniyle de hakkında görevi kötüye kullanmaktan dolayı hapis cezası verildiği,

ayrıca 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesindeki "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak" hükmü göz önüne alındığında, anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin de Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü ile aynı düzenlemeye sahip olduğu ve davacı lehine bir hüküm içermediği;

işlemin dayanağı olan soruşturma raporu ile diğer bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacının yetkisini veya nüfusunu kendisine çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullandığının sabit olması karşısında, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ve daha önceden disiplin cezası olduğundan suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alınarak hakkında aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; ... İdare Mahkemesince verilen istinafa konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; isnat edilen eyleme yönelik yargılandığı ceza mahkemesi kararının kesinleşmesi beklenilmeksizin karar verildiği, görevi gereği belli saatlerde marketlere alkollü içki sattırmadığı için iftiraya uğradığı, şikayetçilerin ifadelerindeki çelişkilerin giderilmediği, olayların hukuki ihtilaftan kaynaklı olduğu ve disiplin cezasına konu edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, ...

İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü Çankaya Bölgesi Devriye Ekipleri Amirliğinde görev yaptığı dönemde, kendi görev alanı içerisinde bulunan birçok market, tekel bayii ve kuruyemişçiden alışveriş yaptığı, bunların bir kısmının parasını ödemediği ya da eksik ödediği, ayrıca alışveriş yaptığı mekânların sahiplerini görevi ile ilgili olarak "Senin dükkanın önünde iki tane motosiklet var benim bunlara ceza yazma hakkım var mı yok mu. Bak aşağıda ...

Market isimli market var ekip otosunu önüne çekiyorum ve satış yaptırmıyorum, sen alkollü içecek satışı yapıyorsun, saat 22.00'den satış yapman yasak, istersem sokakta bekler alkollü içecek satışı yaptığını gördüğümde hakkında yasal işlem yaparım..." şeklinde tehdit ettiği, söz konusu mekan sahiplerinden birinin durumu polise ihbar etmesi üzerine hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı,

soruşturma sonucunda davacının, görev bölgesinde bulunan iş yeri sahiplerinin iradesini elindeki kamu gücünü kullanarak baskı altında tuttuğu, müştekilerin kendileri açısından daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla davacının istemine boyun eğdikleri, müştekileri icbar etmek suretiyle kendisine maddi menfaat sağladığı, bu nedenle irtikap suçunu işlediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır.

08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş, anılan Kanun'un 9. maddesinde; Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin, 34. maddesinde; bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un 29/4. maddesinde ise; fiilin hatalı olarak vasıflandırıldığı veya düzeltilebilir bir şekil noksanlığı bulunduğu gerekçeleriyle disiplin cezasının mahkeme tarafından iptal edilmesi durumlarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sonrasında yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesiyle, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.

7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla, "... İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. ..." gerekçesine de yer verilmek suretiyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda.

"7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6. maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali''' doğrultusunda içtihat oluşmuş, bu içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir.

(Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı. 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).

Ancak Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği, ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarınca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği;

böylelikle, Tüzük'ün 8/6. maddesinde yer alan bir kısım eylemler bakımından, ilgililerin aleyhine olacak şekilde değişiklik yapıldığı, dolayısıyla Tüzük'ün 8/6. maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Tüzük çerçevesinde yapılması gerektiği gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda; somut uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen irtikap fiilinin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendindeki memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında kalması karşısında, bu eylemin 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, davacı bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan; suç teşkil eden bu fiile istinaden verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davacıya isnat edilen irtikap fiilinin, aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış bulunması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp, kişinin cezalandırılması halinde irtikap suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden gerçekleştirilen incelemelerde; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan eylemine yönelik yargılandığı ceza davasında, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla "zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma" suçundan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın da, Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla onanarak 14/03/2023 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Bu durumda; davacının üzerine atılı fiilin, "irtikap (TCK m. 250)" suçu değil, unsurları farklı olan "görevi kötüye kullanma (TCK m. 257)" suçu kapsamında olduğu, başka bir ifadeyle eylemin, irtikap suç tanımına uymadığı ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka uyarlık, davanın reddine ilişkin mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan; dava konusu işlem hukuka aykırı görülmekle birlikte, "lehe olan normun uygulanması ilkesine" aykırı olmamak koşuluyla, 7068 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeler de dikkate alınarak, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasıyla cezalandırılabileceği de kuşkusuzdur.