Danıştay 2. Daire E.2023/2036 K.2023/3712

Dava Konusu İstem

Dava; İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, … No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturma neticesinde eczane ve medikal firmaları, beşeri ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleğiyle ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle … günlü, … sayılı Valilik Oluruyla aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya içeriğindeki soruşturma raporu, tanık ifadeleri, tutulan tutanaklar ile diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının uygulaması gereken KPA aşılarının uygulanmış gibi sistemden düşülerek eczanenin eline geçtiği anlaşılsa da bunun sonucunda davacının ne suretle haksız çıkar elde ettiği yönünde tanzim edilen tutanaklarda ve şikayet dilekçelerinde herhangi bir iddiaya yer verilmediği gibi idarece resen bir tespit de yapılmadığının, davacıya isnat edilen fiilin gerçekleştiğine ilişkin olarak somut bilgi, belge ve delille ortaya konulamadığının anlaşıldığı;

sübuta ermeyen "eczacılar ve özel klinikte çalışan hekim ile etik dışı ilişkiler içinde bulunma" fiilini işlediğinden bahisle davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : …Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 05/08/2022 tarihinden dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğinin kararlaştırıldığı.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacağı, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre yürürlüğe konulan 2015 tarihli (Mülga) Yönetmelik'in 13. maddesinde ve 2021 tarihli Yönetmelik'in ise 10. maddesinde düzenlenen "Eczane veya medikal firmaları,

beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi" fiili nedeniyle işlem tesis edilmesinin hukuka aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, … No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … günlü, … sayılı İstanbul Valiliği işleminin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.

09/12/2004 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun) yayımlandığı tarihteki haline göre 8. maddesinde; "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almakta idi.

TBMM Üyeleri tarafından, Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aynı Yasa'nın başka maddeleri ile birlikte öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesine, 14. maddesinde sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hususlar düzenlenirken, Yönetmelik'in ekinde de Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli yer almakta idi.

Bu Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları tarafından sözleşmelerinin feshine ilişkin işlemlerin yahut kendilerine ihtar puanı verilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda kendileri hakkında uygulanan ve disiplin cezası niteliğinde olan işlemlerin yasal dayanağının bulunmadığı,

Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan "Sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan "..sözleşmenin feshini gerektiren nedenler..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının yerinde görülmemesi sebebiyle davalı İdarece Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin disipline yönelik hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiş,

yargı mercilerince de sözleşme feshi ve ihtar puanlarına karşı açılan davalarda anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yargı denetimi yapılmıştır.

30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış, yeni Yönetmelik'in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davalarda davacılar tarafından Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizin 2021/17470 sayılı Esasında kayıtlı dava dosyasında 28/12/2021 tarihinde verilen kararla.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yılı aşkın süre geçmesi nedeniyle 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan anılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

İdari işlemlerin, yargı kararı ile aksi belirlenene kadar hukuka uygun kabul edilmesi hukuka uygunluk karinesi olarak ifade edilmektedir. Bireysel işlemler gibi düzenleyici işlemler de hukuka aykırılıkları yargı kararı ile tespit edilinceye kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar ve yürürlükte kalmaya devam ederler.

Bir kısım TBMM üyeleri tarafından, 5258 sayılı Kanun'un bazı maddeleri birlikte 8/2. maddesinde yer alan "Sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin de Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesince 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararla bu düzenlemeye ilişkin davanın reddedilmesi karşısında, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin hukuka uygun kabul edilerek, bu hükümlere göre tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimlerinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle, dava konusu uyuşmazlıkta da (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak tesis edilen işlem bakımından davanın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiğinden temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.