Danıştay 2. Daire E.2023/5029 K.2024/6431

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının uzman jandarma çavuş olarak görev yaptığı, ... Jandarma Komando Teröristle Mücadale kursuna katıldığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma başlatıldığı gerekçesiyle bu kurstan ilişiğinin kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı.

UYAP vasıtasıyla yapılan incelemede, davacı hakkında "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla "suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması" nedeniyle beraat kararı verildiği, kararın istinaf yoluna başvurulmadan kesinleştiği, bu durumda, davacı hakkında yapılan kovuşturmada atılı suçtan beraatine karar verildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin dayanağı kalmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararla; Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından; dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği, beraat kararının idarenin takdir yetkisinin kullanmasına engel teşkil etmeyeceği, adli veya idari soruşturma başlatılmasının yeterli olduğu, olay değerlendirilirken şekli bir bakış açısından ziyade muhatap kişilerin uzun vadede Devlet güvenliğinde önemli görevler üstlenecek kişiler olması hususu göz önünde bulundurularak karar verilmesinin kamu yararı gereği olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 19/07/2023 günlü, K:2023/33 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 2. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, uzman jandarma çavuş olarak görev yapmakta iken, 30/10/2018 tarihinde Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığında ... astsubay öğrencisi olarak eğitim ve öğretim görmeye başlamıştır. ... Cumhuriyet Başsavcılığınca davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçundan ... sayılı dosya ile soruşturma başlatılması üzerine; Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde belirtilen şartı taşımadığı gerekçesiyle anılan Yönetmeliğin 29. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığının ... günlü, ... sayılı işlemi ile davacının öğrencilikten ilişiği kesilmiştir.

Davacı, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır. (Mahkemece her ne kadar; davanın, uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacının hakkında soruşturma yürütüldüğünden bahisle eğitim görmekte olduğu ... Jandarma Komando Teröristle Mücadele kursundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığı yönünde belirleme yapılmış ise de; davacı ... astsubay öğrencisi olup, öğrencilikten ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlem tarihi itibarıyla astsubaylık öğrenciliği eğitimi kapsamında anılan kursta bulunmaktadır.)

İLGİLİ MEVZUAT

08/11/2016 günlü, 29882 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde; ASEM'in, Astsubay Eğitim Merkezi Komutanlığını ifade ettiği hükme bağlandıktan sonra "Öğrenci kaynakları" başlıklı 25. maddesinde; sivil kaynaklı adaylar, uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar ASEM'in öğrenci kaynakları olarak belirlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin -dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan haliyle- "Uzman jandarma ve uzman erbaş kaynaklı adaylar için müracaat usulü" başlıklı 28. maddesinde;

"(1) Uzman jandarma ve uzman erbaş kaynaklı adaylar, belirlenen başvuru tarihleri içerisinde, bağlı bulundukları ildeki karargâh ve kurum amirliklerine bir dilekçe ve ekinde 30 uncu maddedeki başvuruda istenen bilgiler ile müracaat ederler. Ücretsiz izinli olan veya geçici görevli bulunan personel, başvurularını asli kadrolarının bulunduğu birim amirliklerine yaparlar.

(2) Birlik, karargâh ve kurumlarca, astsubaylık sınavına katılacak personel için hazırlanacak evraklar, faaliyet takvimine uygun olarak Temin Merkezine gönderilir.

(3) Başvuru ile ilgili olarak istenen belgelerde gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu tespit edilenlerin başvuruları geçersiz sayılır.

(4) Müracaatlar, Temin Merkezince değerlendirilir ve aranılan şartları taşıdığı tespit edilenlerin müracaatı kabul edilir." hükmü;

"Adaylarda aranacak nitelikler" başlıklı 29. maddesinde;

"(1) ASEM’e başvuru yapacak Uzman Jandarma ve Uzman Erbaş kaynaklı adaylarda aşağıdaki şartlar aranır:

a) Astsubaylık için sınava müracaat tarihinde değerlendirme notu/puanı ortalaması, değerlendirmeye ilişkin tam notun/puanın yüzde seksenbeş ve daha yukarısı olmak,

b) 25 inci maddedeki şartları haiz olmak,

c) Ek-1’de örneği bulunan Birlik Komutanları Kanaat Raporunun olumlu olması,

ç) Haklarında meslekten veya memuriyetten çıkarma cezasını gerektirecek suçlardan dolayı adlî veya idarî soruşturma yapılıyor olmamak,

d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu olmak,

e) AGYS’de Başkanlıkça koordineli olarak Temin Merkezince belirlenecek taban puan veya üzerinde puan almış olmak.

...

(3) ASEM'e başvuran adayların birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen şartlardan herhangi birini taşımadıkları anlaşılması halinde, sınav sonuçlarına bakılmaksızın adaylıkları, öğrenime başlamışlarsa öğrencilikleri sona erdirilir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığında ... astsubay öğrencisi olarak eğitimine devam eden davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçu kapsamında ceza soruşturması yürütüldüğünden bahisle ilişiğinin kesilmesi işleminden kaynaklanmaktadır. Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin yukarıda belirtilen 29. maddesinin 1. fıkrasında ... olarak başvuru yapacak adaylarda aranacak nitelikler düzenlenmiş olup, adayların başvuruların son günü itibarıyla anılan nitelikleri taşımaları gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için başvurunun son günü itibarıyla davacı hakkında ilişiğinin kesilmesine neden olan soruşturmanın var olup olmadığının tespiti önem arz etmekte olup, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinde; davacının, uzman jandarma çavuş olarak görev yapmakta iken 30/10/2018 tarihinde Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığında astsubay öğrencisi olarak eğitime başladığı, ...

Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyası ile davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatıldığı ve akabinde "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılamada ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği ve kararın istinaf yoluna başvurulmadan kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; 30/10/2018 tarihinde eğitime başlayan davacı hakkındaki soruşturmanın 2019 yılında başladığı anlaşılmakta olup, davacının müracaat ve müracaatının Temin Merkezince kabul edildiği tarihte giriş ile ilgili nitelikleri taşıdığı görülmektedir. Bu durumda, başvuruların son günü itibarıyla davacı hakkında herhangi bir soruşturma bulunmadığı görüldüğünden, giriş ile ilgili şartları taşımadığından bahisle öğrencilikten ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararına yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

26/10/1994 günlü, 4045 sayılı Kanun ile; bazı kamu personeli için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırılması yapılmasının öngörüldüğü, kamu personeli olmayan öğrenci statüsündekilere ilişkin düzenlemeye yer verilmediği;

18/10/2018 günlü, 7148 sayılı Kanun’un 29. maddesiyle anılan 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesine 2. fıkra olarak eklenen; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerin; arşivlerden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge alma kayıtlara ulaşma, mahkeme kararlarını alma yetkisini düzenleyen kuralın, Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 günlü, E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır." gerekçesiyle;

İtiraz yolu ile yapılan başvurular üzerine, Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 günlü, E:2020/24, K:2021/39 sayılı kararı ile yukarıda aktarılan gerekçeyle 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kamu personelinden, "Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…” ve “…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği;

4045 sayılı Kanun kapsamında bulunanların, bireysel başvuruları üzerine ise Anayasa Mahkemesince verilen kararlarda da; "... 4045 sayılı Kanun ile öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönteminin kanunilik koşulunu sağlamadığı, 4045 sayılı Kanun'un sadece hangi kamu görevleri bakımından güvenlik soruşturması yaptırılacağını düzenlediğini ancak konuyla ilgili temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemediği, Kanun'un ve ilgili Yönetmelik'in;

kişisel verilerin kayıt, muhafaza ve kullanımını içeren tedbirlerin kapsamını, uygulanmasını düzenleyen ve özellikle, süre, stoklama, kullanım, üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği, bütünlüğü ve imhası konusundaki usullere ilişkin, muhataplarının yetki aşımı ve keyfîliğe karşı yeteri kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak açık ve detaylı kuralları içermemesi nedeniyle kanunilik şartını sağlamadığı sonucuna varılmıştır.

(Ramazan Erdoğan, 2019/26356, 12/1/2023, §Fatih Saraman, [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, §§ 88-90. Süleyman Akif Nazlıgül, B. No: 2018/31982, 15/6/2021, § 33)." gerekçesine yer verilerek, ihlal kararları verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri olacak şekilde kamu görevlisi olarak atanmak üzere mesleki eğitime tabi tutulan kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralların kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkelerin kanunda düzenlenmesi gerektiğinde tartışma bulunmamaktadır.

24/03/2016 günlü, 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu ile kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasların düzenlendiği; bu Kanun'un 6. maddesinde; kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verilerinin özel nitelikli kişisel veri olduğu,

özel nitelikli kişisel verilerin; ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmeyeceği, sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel verilerin, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği kuralının getirildiği görülmektedir.

17/04/2021 tarihinde yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun "hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde, "Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır... özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis,

hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." hükmü amir kılınmış; anılan Kanun'un 13. maddesinde, kamu personeli olmayan öğrenci statüsündeki kişiler yönünden, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılmasını sağlayan kurallar getirilmiş, maddenin devamında 4045 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

Öğrenci statüsündeki kişiler hakkındaki, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, tesis edildikleri tarihteki mevzuat uyarınca sürdürülmüş, bu nedenle açılan bir kısım davalar devam ederken, 7315 sayılı Kanun ile konuya ilişkin yasal düzenleme yürürlüğe girmiş ise de.

Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 günlü, E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararında, "İtiraz konusu kuralların da yer aldığı 4045 sayılı Kanun 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun 13. maddesinin (8) numaralı fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmıştır. Başvuran Mahkemede bakılmakta olan davalara konu işlemler itiraz konusu kuralların yürürlükte olduğu dönemde bu kurallar uyarınca tesis edilmiştir.

7315 sayılı Kanun, kuralların dayanak teşkil ettiği işlemlerin hukuki etkilerine dair geçmişe yönelik herhangi bir özel hüküm içermemektedir. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetimi, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.

Bu bağlamda başvuran Mahkeme de yürürlükten kalkmış olan kuralları, dava konusu idari işlemlerin hukuki denetimini gerçekleştirirken denetleyici norm olarak gözetmek durumundadır. Başka bir ifadeyle kurallar bakılmakta olan davalarda uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak kural olma niteliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla kuralların yürürlükten kaldırılmış olmalarının esaslarının incelenmesinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır." şeklinde ifade edildiği üzere, 7315 sayılı Kanun'un devam eden davalarda uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, idarece dava konusu işlem 7315 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmediğinden, hukuki denetimi de 7315 sayılı Kanun çerçevesinde yapılamayacaktır.

Bu durumda; yasal dayanağı olmayan mevzuat uyarınca, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle öğrencilik ile ilişik kesmeye ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin belirtilen gerekçe ile hukuka uygun olmaması, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı ya da hiçbir işleme gerek olmadan güvenlik soruşturması sonucunun olumlu olduğu ve buna dayanılarak ilgili statüye geçilmesi gibi sonuçlar doğurmayacaktır.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarına ilişkin olarak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeleri içeren 7315 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra; öğrenci statüsüne alınacak kişilere ilişkin olarak, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılması ve neticesine göre işlem tesis edilmesi görev ve yetkisinin idareye ait bulunduğu ise izahtan varestedir.

Bu doğrultuda temyize konu kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.