Danıştay 3. Daire E.1986/1201 K.1986/2706

2577 SAYILI KANUNDA YAZILI YARGILAMA USULÜNÜN ESAS ALINMIŞ BULUNMASI VE AYNI KANUNUN 31.MADDESİNDE HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNUN ŞAHADETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİNE ATIFTA BULUNULMAMIŞ OLMASI NEDENİYLE VERGİ MAHKEMESİNCE BİR ŞAHSIN DURUŞMADA SABİT OLARAK DİNLENMESİNDE, SAHTE YEMİN EDİLMESİNDE VE YEMİNE İSABET ETMEMESİ NEDENİYLE YEMİN TEKLİF EDİLEN HUSUSUN İLAN EDİLDİĞİNİN KABULÜ SURETİYLE VERİLEN KARARDA KANUN VE USUL HÜKÜMLERİNE UYARLIK BULUNMADIĞI HK.

Yükümlünün 1983 dönemine ilişkin hesaplarının incelenmesi sonucu; adi ortaklığın 15.2.1983 tarihinde sona erdiğinin Vergi Dairesine bildirdikleri ve bu tarihten sonra ortaklığın devam ettiği beyan edildiği halde, şahsi faaliyetine ilişkin defter tasdik ettirmediği, ortaklığa ait deftere diğer ortağa ait alış faturası ile satış faturası tutarlarının gider olarak, yükümlüye ait iki adet satış faturasının da gelir olarak yazıldığı, ayrıca kasaplık yapan … 'a müstahsil makbuzu karşılığı sattığı canlı hayvan hasılatının deftere kaydetmediği, buna göre.

TL. satışı olup alış maliyetinin bilinmediği, ortalama kar nisbetine göre alış maliyetinin … lira olacağı nedeniyle bulunan.

TL.matrah farkı üzerinden salınan kaçakçılık cezalı gelir ve stopaj gelir vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasına, yükümlünün ısrarlı iddiaları üzerine 6 adet müstahsil makbuzu karşılığı canlı hayvan alan … 'ın duruşmaya çaırılarak yükümlü ile karşılıklı olarak dinlenmesi ve davacının yemin teklifine icabet etmemesi üzerine yemin teklif edilen hususu ikrar etmiş sayılması suretiyle davacının ortaklık defterindeki kayıtlarına göre beyanı gereken gelir vergisi matrahı bulunmadığı gerekçesiyle terkin eden ve satın alınan canlı hayvanlardan dolayı müstahsil fişi düzenlenmediği nedeniyle salınan stopaj gelir vergisi ile kesilen özel

usulsüzlük cezasını tadilen onayan Vergi Mahkemesi kararının bozulması istemiyle temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun duruşma ve duruşmaya ilişkin esasları düzenleyen 17 ve 18.maddelerinde; duruşmada tarafların dinleneceği hükme bağlanmış, şahit dinleneceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

Aynı kanunun 31.maddesinde bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, hakimin davaya bakmaktan memnuniyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tesbiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde duruşma sırasında, tarafların mahkemenin sukununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş şahadete ilişkin hükümlerine yollama yapılmamıştır.

Yine İdari Yargılama Usulü Kanununun İdari Davalarda Delillerin tespitine ilişkin 58.maddesinde tarafların, idari dava açtıktan sonra bu da valara ilişkin delillerin tesbitini ancak davaya bakan Danıştay, İdare ve Vergi Mahkemelerinden isteyebileceği, davaya bakan Danıştay, İdare ve Vergi Mahkemesi istemi uygun gördüğü takdirde üyelerden birini bu işle görevlendirebileceği gibi, tesbitin mahalli idari veya adli yargı mercilerine yaptırılmasına da karar verebileceği, dellillerin tesbiti isteminin ivedilikle karara bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, aynı Kanunun 1.maddesinin 2.fıkrasında. Danıştay Bölge İdare Mahkemeleri,İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinde yazılı yargılama usulünün uygulanacağı ve incelemenin evrak üzerinde yapılacağı belirtilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere İdari Yargılama Usulü Kanununda, yazılı yargılama usulü esas alındığına ve esasen İdari Yargılama Usulü Kanununun 31.maddesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun şahadete ilişkin hükümlerine atıfta bulunmadığına göre; yükümlüden canlı hayvan satın alan … 'ın Vergi Mahkemesince duruşmada şahit olarak dinlenmesinde, şahide yemin teklif edilmesinde ve yemine icabet etmediği nedeniyle yemin teklif edilen hususun ikrar edildiğinin kabulü suretiy le delil olarak değerlendirilerek karar verilmesinde kanun ve usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, kasap …'ın canlı hayvan alımına ilişkin 6 adet müstahsil makbuzundaki yazı karekterinden, aynı kişi tarafından düzenlendiğinin saptandığı,duruşmadaki ifadesinden ise ayrı yazı karekterini taşıması gerektiği, buna göre davacının iddialarının yerinde olduğu belirtilmekte ise de; yükümlünün ihtirazı kayıt koymadan imzaladı ğı tutanaktan 6 adet müstahsil makbuzundaki imzaların kendisine ait olduğu ve bu makbuzları kendisinin kestiğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan yükümlü boş müstahsil makbuzu imzalıyarak verme nedenini açıklıyamadığı gibi bu yöndeki iddiası inandırıcı olmaktan uzak ve soyut olduğundan kabulü olanaksızdır. İmzaladığı müstahsil makbuzu muhteviyatının yükümlüye ait olduğunun kabulü zorunlu bulunduğundan, … 'a satılan canlı hayvan satış tutarının kayıt dışı kaldığı nedeniyle dönem satış hasılatına eklenmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Ortaklık konusuna gelince.

Yükümlünün, İsmail Kanderun'la olan ortaklığın 15.2.1983 tarihinden sona erdiğini ve aynı tarihte ortaklıktan ayrıldığını Vergi Dairesine bildirdiği, yine inceleme sırasında düzenlenen ve yükümlü tarafından ihtirazı kayıt konulmadan imzalanan tutanakda belirtildiği üzere ortak lıkdan ayrıldıktan sonra tekrar ortaklık kurmadıkları anlaşılmaktadır.

Bu beyan ve bildirimlerin aksine yükümlünün şahsi faaliyetine ilişkin olarak defter tasdik ettirmemesi nedeniyle ortaklık defterini kullanmış olması ortaklığın 21.12.1983 tarihine kadar devam ettiğini göstermez.

Diğer ortak adına ortalama kar haddine göre yapılan tarhiyatın 1/2 hisseye göre düzeltilmesi, ortalama kar haddine göre yapılan tarhi yatın ortaklığın devam ettiği 1.1.1983 - 15.2.1983 tarihleri arasında kalan kıst döneme ilişkin olması yönünden ortaklığın 1983 dönem sonuna kadar devam ettiğinin kanıtı olamaz.

Usul ve Kanuna aykırı olarak ortaklık defterine, diğer ortağın gelir faturalarının gider olarak ve yükümlüye ait fatura tutarlarının ise gelir olarak kaydedildiği saptanmış olduğu halde, itibar edilmemesi gereken kayıtlara itibar edilerek saptanan kazanca göre ortaklıktan dolayı beyan edilen kazancın, yerinde olduğu vergi salınamayacağı gerekçesiyle kaçakcılık cezalı tarhiyatı kaldıran stopaj gelir vergisi ile buna ilişkin kaçakcılık cezasını ve özel usulsüzlük cezasına tadilen onayan Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle Vergi dairesi temyiz isteminin kabulü Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oybirliğiyle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 2.fıkrası uyarınca davanın reddine karar verildi.

AYRIŞIK OY

Yerel Mahkeme usule aykırı olarak taraflar dışındaki kişileri dinlemiş, kararını da bu beyannamenin şu yada bu şekilde hasıl ettiği kanaate dayandırmıştır. Bu beyanlara itibar edilemeyeceğine göre, yerel mahkemeye yeniden bir inceleme ve değerlendirme yaparak karar vermesi imkanının tanınması, bu sebeple de kararın bozulması ile yetinilmesi gerektiği görüşü ile davanın sonuçlandırılması yolundaki karara katılmıyorum.