Danıştay 3. Daire E.1993/1335 K.1993/3373

2- Beydağı Vergi Dairesi Müdürlüğ - MALATYA

İstemin Özeti : Lokanta işleten davacının 1990 takvim yılı

işlemlerinin incelenmesi suncunda tesbit edilen matrah farkı üzerinden adına

re'sen salınan gelir vergisi ve bu vergiye ve geçici gelir vergisine bağlı

olarak kesilen kaçakçılık cezaları ile özel usulsüzlük cezasına karşı açılan

davayı; davacının işyerinde uyuşmazlık döneminde dört defa hasılat tesbiti

yapıldığı, gayrisafi hasılat tesbiti tutanaklarında tesbitin yapıldığı gün ile

bir gün önceki hasılatlar arasında farklılık bulunduğunun saptanması karşısında,

davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyandışı bıraktığı sonucuna

varıldığından re'sen belirlenen matrah farkına göre salınan gelir vergisinde

isabetsizlik görülmediği, olayın oluş biçimi, matrah farkının tesbit şekli

dikkate alındığında kasten vergi ziayına sebebiyet verildiğinden

sözedilemiyeceği cihetle kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına

dönüştürülmesi gerektiği, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakan

davacının bu hasılatları için belge düzenlememesi nedeniyle kesilen özel

usulsüzlük cezasında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesine

aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul eden … Mahkemesinin

… gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, incelemenin

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinin, 2 nci fıkrasının

4 üncü bendi ve aynı kanunun 134 üncü maddesine uygun olarak yapılmadığı, beyan

edilen gayrisafi hasılat toplamının yıl içinde tesbit edilen dört hasılat

tesbiti tutarının ortalamasının alınmasıyla belirlenen gayrisafi hasılatta

yüksek olduğu safi hasılatın, giderlerin %20 sinden düşük bulunması halinin

re'sen takdir nedeni sayılmasının yasalara uygun bulunmadığı, davacı tarafından

ise; inceleme raporuna göre yapılan tarhiyatın kanuni ve yerinde olduğu ileri

sürülerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti: Davacı tarafından savunmada bulunulmamış olup, davalı

Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından ise kararın lehlerine bozulması gerektiği

savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi : …

Savcı : …

Düşüncesi : Lokanta işleten yükümlü adına 1990 takvim yılı için

inceleme raporuna dayanılarak resen takdir yoluyla yapılan gelir vergisi ve

geçici vergi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarına ilişkin

tarhiyatı değişiklikle onayan Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz

edilmiştir.

Vergi Mahkemesince, matrah farkı GVK.nun 111.maddesinde yazılı asgari

gayrisafi hasılat esasına göre saptanmış gibi olay değerlendirilip bu maddeye

dayalı bir gerekçeyle karar verilmiş ise de, inceleme raporuna tetkikinden,

matrah farkının yükümlünün beyan ettiği giderler ile yine beyan ettiği gayrisafi

hasılat arasındaki %8 kar oranının emsallerinden düşük olduğu, oysa lokantacılık

faaliyetinde en az %20 kar sağlandığı görüşünden hareketle saptandığı anlaşılmış

olup, başkaca delillerle desteklenmedikçe salt lokantacılık sektöründe %20 kar

sağlandığı yolundaki gerekçenin resen takdir nedeni olarak kabulüne olanak

bulunmamaktadır.

Daha açık bir ifadeyle yükümlünün çalıştırdığı lokantanın yeri, işçi ve

müşteri sayısı v.s gibi faktörler kar oranını yakından ilgilendiren unsurlar

olduğu halde bu konuda bir araştırma yapılmamıştır.Hatta yıl içinde değişik

tarihlerde yapılan hasılat tespitlerinin ortalaması alındığında, yükümlünün

hasılat beyanının daha fazla olduğu saptanmıştır.Bu ise yükümlünün diğer

lokantalardan daha az kazanç sağladığının bir göstergesi olarak kabul edilmek

gerekirken, daha çok safikazanç elde etmesi gerektiği hususunda tesbit

yapılmaksızın varsayımlarla matrah farkı hesaplanmış ve dolayısıyla resen takdir

nedeninin varlığı da kesin olarak ortaya konulmamıştır. Buna göre inceleme

raporunun ve tarhiyatın eksik incelemeye dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle vergi dairesi temyizinin reddi, yükümlü temyizinin

kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Uyuşmazlık, lokanta işleten davacı tarafından beyan edilen safi hasılatın

kayıtlı giderlerinin %20 sinden düşük bulunması nedeniyle adına re'sen salınan

gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarına karşı açılan

davayı kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen bozulması istemine

ilişkin bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının işyerinde yıl içinde beş kez

gayrisafi hasılat tesbiti yapıldığı, tesbit edilen bu hasılatlar ortalamasının

çalışılan 320 güne uygulanması sonucu bulunan 153.217.600.- liranın, beyan

edilen, 215.446.061.-liralık hasılattan düşük bulunmasına karşın yıl içinde

yapılan, 198.782.649.- liralık giderin %8 civarında olduğu, hizmet işletmesi

olan lokantaların 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 111. maddesinin 2 inci

fıkrasında belirtildiği üzere safi kazançlarının mutad giderlerinin %20 sinden

az olamıyacağı nedeniyle bu esastan hareketle belirlenen 23.704.417.- lira

matrah farkı üzerinden re'sen vergi tarhiyatı yapıldığı, kaçakçılık ve özel

usulsüzlük cezaları kesildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar, Vergi Mahkemesince, matrah farkının, 193 sayılı Gelir

Vergisi Kanununun 111 inci madesinin 2 nci fıkrasında düzenlemesini bulan asgari

gayri safi hasılat esasından hareketle belirlendiği açıklandıktan sonra

gayrisafi hasılat tesbiti yapılan gün ile bir önceki günün hasılatı arasında

fark bulunduğu gerekçesiyle re'sen takdir nedeninin varlığı kabul edilmiş ise

de; tarhiyatın dayanağını teşkil eden inceleme raporunda asgari gayrisafi

hasılat esasına göre bulunan gayri safi hasılatın beyan edilen gayrisafi

hasılatın altında kaldığının, ancak beyan edilen safi hasılatın mutad

giderlerinin %20 sinden az bulunduğu nedeniyle dönem matrahının re'sen takdiri

yoluna gidildiğinin anlaşılmış bulunması karşısında, maddi olayın yanlış

nitelendirilmesi sonucunda verilen kararda yasal isabet görülmemiştir.

Diğer taraftan; ikmalen vergi tarhına konu olabilecek oto kontrol sistemi

olan gider esası, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinde öngörülen

re'sen takdir sebeplerinden birinin bulunması durumunda yapılan matrah takdirine

done olarak alınması mümkün isede; olayda anılan re'sen takdir nedenlerinden

birinin varlığı konusunda herhangi bir tesbitte yapılmadığı halde ikmalen vergi

tarhını gerektiren safi kazanç yönteminin tek başına re'sen takdir nedeni

olarak kabulünde de yasalara uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile …

Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının

bozulmasına, temyiz aşamasında yapılan ...- lira yargılama giderinin davalı

Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine, 24.11.1993 gününde