Danıştay 3. Daire E.1996/6825 K.1998/455

TİCARİ BİR ORGANİZASYON ÇERÇEVESİNDE YAPILMAYAN VEYA YAPILMAKLA BİRLİKTE DEVAMLILIK UNSURUNU TAŞIMAYAN FAALİYETLERDEN ELDE EDİLEN GELİRLERİN TİCARİ KAZANÇ OLARAK NİTELENDİRİLEMEYECEĞİ HK.

inden adi ortaklık şeklinde ticari kazanç sağladıklarının ihbarı üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak hissesi oranında davacı adına re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; davacıyla münasebette bulunan, başka bir ifadeyle bizzat olayın içinde bulunan ve hep birden yükümlü aleyhine yanlış beyanda bulunacaklarının düşünülmesi olanağı bulunmayan kişilerin verdiği bilgilere maddi delil olarak itibar edilmesinin Vergi Usul Kanununun 3. maddesi hükmü karşısında zorunlu bulunduğu,

davacı, Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı zimmet suçundan beraat ettiğini, kendisinin olayla bir ilgisinin olmadığını iddia etmekte ise de, ifadesine başvurulanlardan ...'ın beyanlarından davacının da bu organizasyon içinde bulunduğu açıkça ortaya çıktığı gibi ceza mahkemesinin beraat kararının vergi mahkemesini hukuken bağlamayacağı gerekçesiyle reddeden.

İkinci Vergi Mahkemesinin … sayılı kararının; inceleme elemanının olayı ilk bakışta arızi kazanç olarak değerlendirdiği, daha sonra ticari kazanç elde edildiği görüşüne vardığı, adi ortaklık şeklinde hareket edildiğinin mütalaa edildiği, inceleme elemanının varsayımla ve şahsi düşünceyle hareket ettiği, herhangi bir bedel ödemediğini ifade eden üyelerden de para alınmış gibi hesaplama yapıldığı ileri sürülerek bozulması istemidir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde ticari kazanç. "Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır." şeklinde tanımlanmış olup, maddede ticari ve sınai faaliyetlerin neler olduğu açıklanmamıştır. Ancak Türk Ticaret Kanununun 3. maddesi hükmüne göre, bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir.

Elde edilen gelirin ticari kazanç sayılabilmesi için, faaliyetin devamlı olarak, ticari bir organizasyon içinde yapılması gerekir. Ticari bir organizasyon çerçevesinde yapılmayan veya yapılmakla birlikte devamlılık unsurunu taşımayan faaliyetlerden elde edilen gelirler ticari kazanç olarak nitelendirilemez. Bu nedenle, inceleme elemanının ...

Kooperatifinin yönetiminde söz sahibi olan başkan, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin bu sıfatlarını kullanarak yaptıkları işlemler nedeniyle adi ortaklık şeklinde ticari faaliyette bulunduklarının kabul edilmesi suretiyle elde edilen gelirin de ticari kazanç olarak nitelendirilmesi, kanun hükümleri yönünden yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan, gelirin unsurları, Gelir Vergisi Kanununun 2. maddesinde 7 bent halinde sayılmıştır.

Hükme göre; ticari kazançlar, zirai kazançlar, ücretler, serbest meslek kazançları, gayrimenkul sermaye iratları, menkul sermaye iratları, sair kazanç ve iratlar gelire giren kazanç ve iratlardır. Bu gelir unsurlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler Gelir Vergisi Kanununun takip eden maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümler bir bütün olarak incelendiğinde, davacının da içinde bulunduğu ve inceleme elemanınca adi ortaklık şeklinde nitelendirilen kişilerin elde ettiği gelirin gelir unsurlarından hiçbirine girmediği sonucuna varılmaktadır.