Danıştay 3. Daire E.1998/4113 K.2000/697

İŞLETMEDEN ÇEKİLEN GAYRİMENKULLERİN MALİYET BEDELİ BELLİ VE TARTIŞMASIZ OLDUĞUNDAN, EMSAL BEDELİN VERGİ USUL KANUNUNUN 267. MADDESİ UYARINCA MALİYET BEDELİ ESASINA GÖRE TESPİTİ GEREKTİĞİ HK.

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar: 1-... Vergi Dairesi Müdürlüğü 2-... Vekili :Av. ...

İstemin Özeti: İnşaat işiyle uğraşan davacının 1994 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payı ile ağır kusur cezalı. geçici vergiye karşı açılan davayı;

olayda davacı tarafından işletmeden çekilen gayrimenkullerin emsal bedeli, takdir komisyonunca belirlenmiş ve takdir edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapılmış ise de,emsal bedelinin belirlenmesinde emsal araştırması yapılmadığından ve takdirin dayanağını gösteren ölçütlerin somut bir incelemeye dayanmadığı görüldüğünden, verilen ara kararı ile gayrimenkulların emsal bedellerinin mahallinde yaptırılacak keşif ve bilirkişi incelemesiyle tesbitine karar verilmiş olup,

yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda sözkonusu gayrimenkullerin özellikleri dikkate alınarak yapılan emsal araştırmasında bulunan emsallerle kıyaslanarak gayrimenkulların ...- lira noksan değerlendirildiği belirtilmiş olup, anılan raporun mahkemelerince de yerinde görüldüğü,

ancak, maliyet giderleri 1995 yılı defterinde izlenen ve satış faturaları 26.5.1995 ve 10.7.1995 tarihlerinde düzenlenen iki dubleks meskenin alıcı ifadelerinde 1994 yılında kaba inşaat olarak teslim alındığı ifade edilmiş ise de, bu ifadenin doğru olduğunu gösterir bir tesbit bulunmadığından satışın 1995 yılında yapıldığını kabulü ile 1994 yılına ilişkin yapılan tarhiyatın terkini gerektiği, ayrıca yükümlünün 31.12.1994 tarih ve … sayılı faturayla K.D.V.dahil ... lira bedelle ...'a sattığı gayrimenkulün değerinin emsal bedeline nazaran düşük olduğundan bahisle takdir komisyonunca belirlenen emsal bedeli, tarhiyata esas alınmış ise de;

satış bedelinin aksine herhangi bir bedel tesbiti yapılmadığından emsal bedeli yoluyla söz konusu gayrimenkulün satış değerinin tespitinin yasal açıdan mümkün olmadığı dolayısıyla bu gayrimenkulun satışına ait cezalı tarhiyatın da terkini gerektiği, tespit edilen matrah farkına uygulanacak kaçakçılık cezasının ise matrah farkının yükümlünün defter ve belgeleri dikkate alınarak bulunduğundan, kusur cezasına çevrilmesinin yerinde olacağı ve ikmalen ve re 'sen yapılan tarhiyatlarda da fon payı hesaplanacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek tarhiyatı ...- lira matrah üzerinde kusur cezalı olarak tadil eden ...

Vergi Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının; yükümlü tarafından, bilirkişi raporun itirazın dikkate alınmadığı, mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olduğu vergi dairesi müdürlüğü tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemleridir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca temyiz istemlerinin reddi gerektiği,savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi: Nagihan Altekin'nin Düşüncesi: Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddi gerekti i düşünülmektedir.

Savcı : Ülkü Erbük' ün Düşüncesi: Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtile nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenle taraflar temyiz istemlerin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MILLETI ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan ... Vergi Mahkemesi kararının iki adet dubleks mesken 1994 takvim yılında satıldığı halde faturalarının 1995 yılında düzenlenmesi nedeniyle tesbit edilen matrah farkına ilişkin hüküm fıkrası ile bir adet gayrimenkulun satış değerini emsallerine nazaran düşük olduğundan bahisle tesbit edilen matrah farkına ilişkin hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, vergi dairesi müdürlüğünce temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın sözü edilen kısımlarına ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.

Kararın gayrimenkulların emsal bedelle işletmeden çekilmesi nedeniyle saptanan matrah farkıyla ilgili hüküm fıkrasına gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 41. maddesinin 1. bendinde, teşebbüs sahibi ile eşinin ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar veya aynen aldıkları sair değerlerin gider olarak indirilemeyeceği, aynen alınan bu değerlerin emsal bedel ile değerlendirilerek teşebbüs sahibinin çektiklerine ilave olunacağı belirtilmiştir.

Emsal bedel 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 267. maddesinde gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tesbit edilemeyen bir malın değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlanmış, ancak emsal bedelin sıra ile üç şekilde tayin olunacağı da hükme bağlanmıştır.

Maddede emsal bedelin,sıra ile ortalama fiyat esası, maliyet bedeli esası ve takdir esasları olduğu yazılıdır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının ticari amaçlı inşaat yaptığı ve üç adet dubleks meskeni maliyet bedeIIeri ne ortalama %25 kar ilave ederek bu bedelle kendi adına fatura etmek suretiyle işletmeden çektiği anlaşılmakta olup davacının 1994 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesinden inşaat maliyetlerine yönelik bir eleştiri de getirilmediği anlaşılmaktadır.

Olayda. davacının 1994 yılına ilişkin kayıtlarında inşa ettikten sonra kendi adına fatura ettiği dubleks meskenlerin maliyet bedeli tartışması olduğundan. emsal bedelin Vergi Usul Kanununun 267 nci maddesinin ikinci sırasında belirtilen maliyet bedeli esasına göre tesbiti gerektiği. bir sonraki sırada yer alan takdir esasının uygulanamayacağı sonucuna varılmaktadır.'

Bu nedenle inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatın tadilen onanması yolunda verilen kararda yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının, işletmeden çekilen gayrimenkullara ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına ve 6.300.000.-lira temyiz yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine oyçokluğuyla, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine 23.2.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.

AYRIŞIK OY

Yükümlü temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından. yükümlü temyiz isteminin de reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.