Danıştay 3. Daire E.2000/2782 K.2003/3284

3. Daire 2000/2782 E. , 2003/3284 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No: 2000/2782 Karar No: 2003/3284

Temyiz Eden : … Karşı Taraf : Meram Vergi Dairesi Müdürlüğü-KONYA İstemin Özeti : 1998 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu örtülü olarak ortaklara dağıttığı kazanç için faiz hesaplamadığı yolundaki vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re'sen salınan ağır kusur cezalı kurumlar vergisi ve fon payına karşı açılan davayı: 1998 yılında … Şubesinden %130, Emlakbank … Şubesinden %110, … Bankası … Şubesinden %101, … Şubesinden %110 faiz oranlarıyla kredi kullanan davacının ortaklarına büyük miktarlarda ödünç para vererek karşılığında faiz tahakkuk ettirmemiş olması örtülü kazanç dağıttığını açıkça ortaya koyduğundan, aynı dönemde bankaların uyguladığı faiz oranlarının ortalaması alınarak belirlenen faiz oranına göre saptanan matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; inceleme raporunda da belirtildiği üzere bankalardan kullandıkları kredilere ilişkin 325.101.941.242 lira faizin bankalarla olan ihtilafları nedeniyle gider kaydedilmediği, bu giderin dikkate alınması halinde matrah farkı kalmayacağı ileri sürülerek bozulması istemidir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nisbi harç alınmasına, 28.5.2003 gününde oyçokluğuyla karar verildi. X. K A R Ş I O Y : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134'üncü maddesinde vergi incelenmesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun tespit edilmesini sağlamak olduğu vurgulanmıştır. Davacının çeşitli bankalardan kredi almasına karşın ortaklarına borç verdiği ve ortakların kullandığı paralar nedeniyle faiz almaması nedeniyle örtülü kazanç dağıttığı açıktır. Dolayısı ile faiz almamak suretiyle bir kısım gelirini kayıt dışı bırakmıştır. Ancak davacı kayıt dışı kalan geliri yanında, bankalardan aldığı kredileri ve faizlerini ödeyemediği için bankaların takibe geçtiği, ödenmemesi nedeniyle banka kredilerinin faizlerinin gider yazılmadığını ileri sürmüş ve bu durumun bilançodan anlaşılacağını belirterek bilançoyu ibraz etmiştir. Yükümlü şirketin 1998 döneminde kayıt dışı kalan geliri olduğu gibi kayıt dışı kalan gideride olduğu anlaşılmaktadır. İnceleme yapılan durumlarda sadece kayıt dışı kalan gelirlerin dikkate alınacağı, giderlerin dikkate alınmayacağı yolunda bir kural olmadığında bu durumun dikkate alınmaması tek taraflı bir değerlendirme yapıldığı anlamını taşır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2'nci maddesinde yer alan hüküm uyarınca gerçek safi gelir üzerinden vergilendirme yapılması zorunludur. Daha açık ifade ile, davacının 1998 döneminde elde ettiği veya gelir yazması gerektiği toplam hasılatından, yaptığı veya gider olarak tahakkuk etmesine karşın herhangi sebeple kayıtlarda gösterilmemiş toplam giderleri düşülmesinden sonra kalan safi gelir üzerinden vergilendirme yapılması gerekmektedir. Bu bakımdan davacının ispatlanabilen ancak bankalarla olan ihtilaf nedeniyle gider yazılmayan faiz giderlerinin de dikkate alınması gerekir. Öte yandan, ortaklara borç verilerek kullandırılan ancak faiz alılnmamak suretiyle örtülü kazanç dağıtımına neden olunan durumlarda, alınacak faizin hesaplanmasında banka kredi veya mevduat faiz oranları değil, merkez bankası reeskont faiz oranının esas alınması gerektiği yolundaki Dairemiz kararları istikrar kazanmış ve içtihad haline gelmiştir. Mahkemece verilen kararda, davacının ileri sürmesine karşın kaydetmediği giderlerine ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadığı gibi bu iddia ile ilgili olarak bir hüküm kurulmadığından ve ortaklara borç verilen paralara uygulanan faiz nisbeti de Dairemiz içtihatlarına aykırı olduğundan mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.