Danıştay 3. Daire E.2005/3210 K.2007/649

İstemin Özeti

.

Hizmet Organizasyonu ve Ticaret Limited Şirketinin mal varlığından tahsiline olanak kalmayan 2000 ve 2001 yıllarına ait kurumlar vergisi, katma değer vergisi, gelir (stopaj) vergisi, geçici vergi, damga vergisi, fon payı, eğitime katkı payı, özel işlem vergisi ve gecikme zammının tahsili için ortağı olan … adına düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davanın, Danıştay Üçüncü ve Dokuzuncu Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulun bozma kararı uyarınca yeniden incelenerek reddedilmesi ve kararın kesinleşmesi üzerine,

6183 sayılı Yasanın 58'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hesaplanan haksız çıkma zammını duyuran 6.8.2004 tarih ve 51 sayılı vergi ve ceza ihbarnamesinin tebliği üzerine açılan davada; mahkeme kararları üzerine 2577 sayılı Yasanın 28'inci maddesinin 5'inci bendine göre düzenlenen ikinci ihbarnamelerin, bildirim mahiyetinde olduğu ve yerleşmiş içtihatlara göre idari davaya konu yapılamayacağı, kaldı ki ikinci ihbarnamenin şirketin ortağı olan … adına düzenlenmesi gerekirken,

şirket adına düzenlenmesinde yasaya uygunluk görülmediği ödeme emrine karşı açılan davanın reddi yolundaki karara karşı yapılan temyiz başvurusu hakkında verilen Danıştay Üçüncü Dairesinin K:2005/652 sayılı kararıyla, ödeme emrine konu yapılan borçların şirket tarafından ödenmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği gerekçesiyle iptal eden.

Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; ikinci ihbarnamenin şirket tüzel kişiliği adına düzenlenmesi zorunluluğunun otomasyon programından kaynaklandığı, asıl borçlunun hesap numarası ile giriş yapılmasını gerektiren bu programdan dolayı sorumlular adına ihbarname düzenlenemediği, ikinci ihbarnamenin de … adına yer verilerek tebliğ edildiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

2575 sayılı Danıştay Kanununa 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1'inci madde uyarınca hüküm veren Danıştay Üçüncü ve Dokuzuncu Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulca işin gereği görüşülüp düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, vergi uyuşmazlıklarına ilişkin mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra otuz gün içinde bu kararlara göre tespit edilecek vergi, resim, harçlar ve benzeri mali yükümler ile zam ve cezaların miktarının mükelleflere ikinci ihbarname ile duyurulması gerekmektedir. Bu ihbarnamenin düzenlenebilmesi için idareye tebliği yeterli olan vergi mahkemesi kararının kesinleşmesi gerekmez. İkinci ihbarnamelerde istenen vergi ve ceza yahut benzeri mali yükümlerle bunların ferilerinin dayandığı ilk derece yargı yeri kararına uygun düşmediği iddiasıyla dava konusu yapılabileceği de açık iken vergi mahkemesince verilen, ikinci ihbarnamelerin dava konusu yapılamayacağı yolundaki hüküm hukuka uygun olmamıştır.

Bu davaya konu yapılan haksız çıkma zammının istendiği ihbarname ise ikinci ihbarname olmayıp; ortağı sıfatıyla … (...) Limited Şirketinin borçlarından sorumlu tutularak adına düzenlenen ödeme emrine karşı açtığı dava reddedilen ve bu konuda verilen hüküm de kesinleşen … hakkındaki kararın sonucu olarak, 6183 sayılı Yasanın 58'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre düzenlenen haksız çıkma zammını duyuran ihbarnamedir.

6183 sayılı Yasanın 58'inci maddesinin beşinci fıkrasında, ödeme emrine karşı açtığı davada kısmen veya tamamen haksız çıkan borçludan, hakkındaki itirazı reddolunan miktardaki kamu alacağının %10 zamla tahsil edileceği kurala bağlanmıştır. Kuralda öngörülen haksız çıkma zammının, ödeme emrine karşı dava açan kimseden istenmesi gerektiğinden, ödeme emrine karşı açtığı davada haksız çıktığı anlaşılan … istenmesi gereken haksız çıkma zammını içeren ihbarnamenin, bu kimse adına değil de ortağı bulunduğu şirket adına düzenlenmesi nedeniyle iptali yolunda verilen hükümde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.