Danıştay 3. Daire E.2019/4843 K.2022/1227

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarından doğan bir kısım hasılatı ile değer artış kazancının kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yönünde saptamalara yer veren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015 yılı için re'sen salınan gelir vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, aynı yılın Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 352. maddesinin 1. derece usulsüzlüklerle ilgili 1. ve 7. bentlerine dayanılarak kesilen usulsüzlük cezasıyla kayıt dışı bırakılan hasılat için fatura düzenlenmemesi nedeniyle aynı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunun değerlendirilmesinden; davacının gayrimenkul alım-satım faaliyetinin süreklilik arzettiği ve ticari kazanca ilişkin tüm koşulları taşıdığı sonucuna varıldığı,

…'da bulunan dubleks apartın 2011 yılında alınarak 2015 yılında satılan ilk mesken olması nedeniyle değer artış kazancı olarak 2015 yılında alınan ve aynı yıl satılan …'deki tarla ile …'deki dubleks meskenin ise ticari kazanç olarak değerlendirilmesi gerektiği, hesaplanan matrah üzerinden re'sen salınan gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120.maddesinde mahsup süresi geçen geçici verginin terkin edileceği belirtildiğinden dava konusu geçici vergisi aslında hukuka uyarlık görülmediği,

2011 yılına ilişkin olup 19/11/2015 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl kesinleşen vergi ziyaı cezasının uyuşmazlığa konu dönem için tekerrüre esas alınamayacağı, fatura düzenlememe ve ilgili dönem beyannamelerini vermeme eyleminin tamamlanması,

kişinin, eylemin ilgili bulunduğu vergilendirme döneminde mükellef kaydının bulunmasına bağlı olduğundan geçmişe yönelik olarak re'sen tesis ettirilen mükellefiyet sebebiyle ilgilisinden bu dönemlerde gerçekleştirilen faaliyetler için fatura düzenlemesinin ve beyanname vermesinin beklenemeyeceği dolayısıyla 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi 1. bendine dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Kanun'un 352. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde; bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerden herhangi birinin tutulmamış olması ve 7.bendinde;

işe başlamanın zamanında bildirilmemiş olması birinci derece usulsüzlük fiilleri arasında sayılmış olup, olayda davacının gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunarak ticari kazanç elde ettiği halde işe başlama bildiriminde bulunmadığı ve kanunen tutulması zorunlu defterleri tutmadığı anlaşıldığından 213 sayılı Kanun'un değinilen maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi tutarı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi aslı,

vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı ile özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Geçici vergi aslının, ihbarnamede gecikme faizinin hesaplanabilmesi için zorunlu olarak yer aldığı, tahakkuk ettirilmeyeceği, 2015 yılında tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasının dava konusu vergi ziyaı cezası için tekerrüre esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının kayıt ve beyan dışı bıraktığı ticari kazancı için belge düzenlemediği açık olduğundan kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.