Danıştay 3. Daire E.2021/1053 K.2023/4296

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporu uyarınca düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılı için re'sen salınan gelir vergisi ile bu vergi ve aynı yılın Ocak - Mart, Nisan - Haziran dönemleri için hesaplanan geçici aslı üzerinden tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, yalnızca alıcılar tarafından beyan edilen edinme bedellerine itibar edildiği, bankalar nezdinde herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi emsal bedel araştırması da yapılmadığı, alıcılar nezdinde taşınmazın gerçek bedelinin araştırılması,

ilgili tarihlerde alıcılar ve davacının banka hesap hareketlerinin değerlendirilmesi ve kredi kullanımı gibi durumların göz önüne alınarak yapılan emsal bedel araştırması neticesinde taşınmazın gerçek alış ve satış bedelinin belirlenmesi gerekirken, yalnızca alıcılar tarafından satış tarihinden uzun zaman geçtikten sonra beyan edilen alış bedellerinin esas alınmak suretiyle tespit edildiği görüldüğünden eksik incelemeye dayalı hesaplanan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve cezalar kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, tapu kayıtlarında yapılan inceleme ve taşınmazları satın alanların ifadelerine başvurulması neticesinde, davacının bir kısım taşınmazı 2016 yılında sattığının tespit edildiği, bu taşınmazlardan bir kısmı için tapu kayıtlarına göre alış tutarı tespit edildiği, alış tutarı tespit edilemeyenler için bu konudaki emsal Danıştay kararları da dikkate alınarak toplam satış bedelinden % 20 kârlılık oranı düşülmek suretiyle alış tutarı hesaplandığı,

satış tutarlarının ise bir kısım taşınmaz için tapuda beyan edilen satış tutarları, diğer bir kısım taşınmaz için ise alıcı ifadelerinde yer verilen satış tutarları dikkate alınarak tespit edildiği, bu şekilde tespit edilen alış ve satış tutarları arasındaki fark kadar ilave gelir vergisi matrahı hesaplandığı, bu şekilde bulunan matrah farklarının Dairelerince de hukuka uygun bulunduğu, 2015 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Vergi tekniği raporundaki tespitlerin eksik ve varsayıma dayandığı, gayrimenkul alım satımlarının ticari amaçla yapılmadığı, matrahın bulunuş şeklinin yanlış olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporu uyarınca düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılı için gelir vergisi salındığı ile bu vergi ve aynı yılın Ocak - Mart, Nisan - Haziran dönemleri için hesaplanan geçici vergi aslı üzerinden tekerrür hükümleri gereğince artırılarak bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

26 Ekim 2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesi, ''Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli,

usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.'' şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; bir kat vergi ziyaı gelir vergisi ile geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Uyuşmazlıkta, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı yönünden dava reddedilmişse de ceza hukukunun genel ilkelerinden olan lehe kanun ilkesi gereğince faile ceza öngören bir kanunda sonradan yapılan bir değişiklikle, eski cezaya nazaran daha hafif bir ceza kesilmesi öngörülmüşse faile daha hafif olan ceza uygulanacağından, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle; tekerrür hükümleri uyarınca artırılacak tutarın, tekerrüre esas alınan cezadan fazla olamayacağı yolunda getirilen düzenleme dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.