Danıştay 3. Daire E.2022/873 K.2022/2695

2- (DAVACI) … Pazarlama Dağıtım Taşımacılık İhracat İthalat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyulmaksızın verilen ısrar kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nca bozulması üzerine davayı bozma kararı üzerine yeniden inceleyen …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ortaklarına verdiği ödünç paralar için faiz hesaplamayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararları uyarınca 2009 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile aynı yılın Ekim-Aralık dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, şirketin ortaklarına karşılıksız borç para vererek finansman hizmetinde bulunduğunun sabit olduğu ancak Danıştay kararlarıyla öteden beri istikrar kazandığı üzere, adat hesaplarında uygulanması gereken faiz oranın Merkez Bankası'nca reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranın olması gerektiği dolayısıyla matrahın tespiti aşamasında vergi inceleme elemanınca,

Merkez Bankası'nın avans işlemleri için uygulanan faiz oranının dikkate alınması hukuka uygun düşmediğinden bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının, matrahın, 01/01/2009-31/12/2009 tarihleri arasındaki Merkez Bankası reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranı uygulanmak suretiyle bulunan kısmına isabet eden bölümünde hukuka aykırılık, aşan kısmında ise hukuka uygunluk görülmediği,

mahsup dönemi geçen geçici verginin ise aranmayacağı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası azaltılmış, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davacı tarafından, takdir komisyonu kararlarına done teşkil eden vergi tekniği raporu tebliğ edilmediğinden savunma haklarının kısıtlandığı, ihbarnamelerin usule uygun bir şekilde tebliğ edilmediği, takdir komisyonuna yapılan sevkin salt zaman aşımı süresini kesmek amacını taşıdığı, vergi müfettişlerinin vergi tekniği raporu düzenleme yetkilerinin bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davacı tarafından temyiz başvuru harcı ve posta masrafı yatırılmadığından temyiz edilmemiş sayılması yönünde karar verilmesi, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2021 tarih ve E:2021/1143, K:2021/1407 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, ortaklarına verdiği ödünç paralar için faiz hesaplamayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması halinde kararı veren; mahkeme veya Danıştay daire başkanı tarafından verilecek onbeş günlük süre içerisinde tamamlanması,

aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirileceği, verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme, ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay dairesinin, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar vereceği, aynı maddenin 7. fıkrasında ise temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğunun anlaşılması halinde sözü edilen kararın dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca saptanması halinde sözü edilen kararın daire ve kurulca verileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idare tarafından temyiz istemine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının azaltılan kısmına ve geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

07/03/2021 tarihinde Vergi Mahkemesi kaydına giren dilekçeyle temyiz isteminde bulunan ancak ödenmesi gereken temyiz harcı ile tebligat işlemlerinde kullanılmak üzere yatırılması gereken posta giderini yatırmadığı anlaşılan davacının, belirtilen noksanlığın 15 gün içerisinde giderilmesi gerektiği hususu, 15/04/2022 tarihinde tebliğ edilen yazıyla duyurulduğu halde, davacının belirtilen noksanlığı gidermediği görüldüğünden, temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir.