Danıştay 3. Daire E.2023/7879 K.2024/7187

Dava konusu istem: Davacının adına tesis ettirilen mükellefiyet üzerinden... tarafından ticari kazanç elde edildiği halde kayıt ve beyan dışı bırakıldığı şahsının da vergi kaçakçılığı suçuna iştirak ettiği yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararlarına istinaden adına 2008 yılı gelir vergisi, aynı yılın Nisan-Haziran dönemi geçici vergi, Mayıs dönemi katma değer vergisi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, adına tesis edilen mükellefiyetin aslında...’in Çinden yapacağı gözlük ithalatı için anılan şahıs tarafından davacı adına açtırıldığı, gerçekleştirilen ticari faaliyet kapsamında müşterilere düzenlenen faturaların anılan şahıs tarafından düzenlendiği,

ticari kazancın anılan şahsa ait olduğu tespitlerinde yer verildiği öte yandan davacının sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiği şahıs adına 2008 yılı için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı ile aynı yılın Nisan- Haziran dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemiyle açılan davada, Mahkemelerinin ...tarih ve E:...

K:... sayılı kararıyla üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden davanın reddedildiği, her ne kadar davacı tarafından maddi menfaat elde edilmediği iddia edilmiş ise de adına şirket kurulmasına izin vermesi dikkate alındığında bu fiile iştirak ettiği sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yeterli inceleme yapılmaksızın matrah takdir edildiği yorum ve kıyas yoluyla olayların genişletilerek davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, kaldı ki dava konusu edilen kamu alacaklarının tamamının zaman aşımına uğradığı, adına düzenlenen ödeme emri içeriğindeki alacakların, 7440 sayılı Kanun kapsamında olduğu davalı idarece bu alacakların yapılandırılması halinde anılan Yasa hükmü gereği cezaların kalkacağı ileri sürülerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacı tarafından, adına tesis ettirilen mükellefiyet üzerinden ...'in sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanun'unun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, 344. maddesinde.

341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat ceza uygulanacağı, aynı Kanun'un 359. maddesinde ise "Kaçakçılık Suçları ve Cezaları" na yer verilerek,

vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı ..........., kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında bu maddede yazılı cezaların uygulanmasının 344. maddede yazılı vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 360. maddesinde. 359. maddede yazılı suçların işlenişine iştirak eden suç ortaklarının bu suçların işlenmesinde menfaatinin bulunmaması halinde, Türk Ceza Kanununun suça iştirak hükümlerine göre hakkında verilecek cezanın yarısının indirileceği düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun "Genel hükümler" kısmında yer alan 5. maddesinde; bu kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren suçlar hakkında da uygulanacağı hükmüne yer verilmiş, 21. maddesinde, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi hususu kast olarak tanımlanmış, genel hükümlerden olan aynı Kanun'un 37 ila 40. maddelerinde ise iştirak müessesesi düzenlenmiştir.Anılan Kanun'un 37. maddesinde, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her birinin, fail olarak sorumlu olacağı, 38. maddesinde, başkasını suç işlemeye azmettiren kişinin,

işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağı, 39. maddesinin 2. bendinde, bu maddede sayılan hallerde kişinin işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olduğu, 40. maddesinde de; suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının yeterli olduğu, suçun işlenişine iştirak eden her kişinin, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacağı hükümlerine yer verilmiştir.

213 sayılı Kanunun 359. maddesi kapsamında adli suç olan kaçakçılık nedeniyle adli yargıda yargılama yapılarak aynı fiil için kanunda öngörülen cezai yaptırım uygulanabilirken ayrıca mali suç olma özelliği de arz eden olan aynı eylem için idari yaptırım niteliğindeki vergi ziyaı kesilmesini gerektiren bir vergi suçuna iştirak edip etmediği de tespit edilerek bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması mümkündür. Ancak yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca iştirak nedeniyle vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için failin üçüncü kişi olması daha açık bir ifadeyle tüzel kişiliğinin ortağı yada kanuni temsilcisi yahut gerçek bir şahıs işletmesinin ortağı olmaması gerektiği açıktır.

Bakılmakta olan davada, tanzim olunan vergi tekniği raporunun sonuç bölümünde, 26/11/2007 tarihinde güneş gözlüğü alım ve satımı faaliyetiyle iştigal etmek üzere davacı adına, mükellefiyet tesis edildiği ancak tesis edilen mükellefiyetin Hasan İpek'in isteği üzerine gerçekleştirildiği ve anılan şahsın Çin'den yapacağı gözlük ithalatı için açtırdığından yapılan işlemin muvazalı olduğu, ticari faaliyetin gerçekte anılan şahıs tarafından yürütüldüğü kayıt dışı bırakılan kazancın anılan şahsın ticari faaliyeti kapsamında elde edilmiş olduğu, hakkında yapılacak tarhiyat için takdir komisyonuna sevk edilmesi,

takdir komisyonunca verilecek kararlara istinaden sözü edilen şahıs adına tarhiyat ve ceza kesme işlemlerine müteakip davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesi (vergi ziyaına aynı Kanun'un 359. maddesinde yazılı fiiller sebebiyet verilmesi halinde, bu fiilere iştirak edenlere bir kat) vergi ziyaı cezası kesilmesinin önerildiği,

muvazaalı bir işlem olduğunun kabulü halinde bile olsa davacının kağıt üzerinde anılan işletmenin tek ortağı olduğu yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca adına iştirak hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kabulüyle Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.