Danıştay 4. Daire E.1999/4279 K.2000/2404

İstemin Özeti

Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilen. Otoyol İnşaatı işini üstlenen adi ortaklığa 16.7.1998 - 30.11.1998 tarihleri arasındaki imalatlarıyla ilgili olarak ödenen 25.12.1998 ve 31.12.1998 günlü hakediş ödemelerinden kesilen gelir (stopaj) vergisi ve fon payınıniadesi istemiyle dava açılmıştır. …. Vergi Mahkemesi, … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

"4325 sayılı Olağanüstü Hal Bölgesinde ve Kalkınmada Öncelikli Yörelerde İstihdam Yaratılması ve Yatırımların Teşvik Edilmesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un" 3/a maddesinde 1.1.1998 - 31.12.2000 tarihleri arasında sayılan illerde yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin bu işyerlerinde fiilen ve sürekli olarak 10 ve daha fazla işçi çalıştırmaları şartıyla, münhasıran bu işyerlerinde elde ettikleri kazançlarının gelir ve kurumlar vergisinden müstesna olduğu,

bu kazançlar hakkında 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 25 inci maddesinin 2 nci fıkrası ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 6/b bendi hükümlerinin uygulanmayacağının öngörüldüğü, bu kanunla ilgili olarak 1 seri no.lu Genel Tebliğin yayımlandığı,

davalı İdarenin hakediş raporunda sözleşme tarihinin 11.12.1997 olduğunu, istisnadan yararlanacak mükelleflerin 1.1.1998-31.12.2000 tarihleri arasında ise başlamış olmaları ve bu işyerlerinde fiilen ve sürekli olarak en az 10 ve daha fazla işçi çalıştırmalarının gerekli olduğunu belirttiği, ancak sözleşme tarihinin işe başlama tarihi olacağı yolunda Kanunda bir hüküm bulunmadığı, dosyada bulunan belgelerden davacı ortaklığın 16.7.1998 tarihinde otoyol inşaatına başladığının ve işyerinde 10 ve daha fazla işçi çalıştırdığının anlaşıldığı,

bu durumda davacı ortaklığın istihkak ödemesinden kesinti yapılamayacağı gerekçesiyle tevkif edilen gelir (stopaj) vergisi ve fon payının kaldırılmasına karar vermiştir.

Davalı İdare, 4325 sayılı Kanunla getirilen istisnanın kurumlar vergisine, asgari kurumlar vergisine ve Gelir Vergisi Kanunu'nun 94/6-b maddesi kapsamında gelir (stopaj) vergisine tabi olmama olduğunu, oysa davacı ortaklığın istihkaklardan kesinti yapılmasının Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 3 ncü bendine ilişkin bulunduğunu ve Kanunda böyle bir istisna hükmünün yer almadığını ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : Uyuşmazlık,4325 sayılı Kanunun Gelir ve Kurumlar Vergisi istisnasını düzenleyen 3/a maddesi hükmünün uygulanması ile ilgili olup,davacı ortaklığın yapmakta olduğu inşaat işi ile ilgili istihkaklardan kesilen gelir vergisinin terkini ile red ve iadesi gerektiği yolundaki Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.

Temyize konu Mahkeme kararında,davacı adi ortaklığın anılan kanun hükümlerinden yararlanabilmesi için gerekli şartları taşıdığının anlaşıldığı gerekçesine yer verilmiş,buna karşın 4325 sayılı Kanunla getirilen gelir ve kurumlar vergisi istisnasının Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 3 üncü bendine göre senelere sari inşaat işlerine ilişkin istihkak bedelleri üzerinden yapılması gerekli istisnayı kapsayıp kapsamadığı irdelenmemiştir.

4325 sayılı "Olağanüstü Hal Bölgesinde ve Kalkınmada Öncelikli Yörelerde İstihdam Yaratılması ve Yatırımların Teşvik Edilmesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 3/a maddesiyle gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerine,bu maddede yazılı şartlarla ve maddede belirtilen illerdeki işyerlerinden elde ettikleri kazançların gelir ve kurumlar vergisinden müstesna olduğu hükme bağlanmıştır.Maddede istisna kapsamının tayini bakımından Kurumlar ve Gelir Vergisi Kanunlarının bazı hükümlerine de yer verilmiş,buna karşın 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun uyuşmazlıkta söz konusu edilen 94 üncü maddesinin 3 üncü

bendi istisna kapsamına dahil edilmemiş ise de, 94/3 üncü madde hükmüne göre tevkif edilecek verginin nihai bir vergi niteliğini taşımadığı,faaliyet dönemi sonunda verilen beyanname üzerinden tahakkuk eden vergiden tevkif yoluyla ödenen bu verginin mahsubu ile artan kısmın iadesinin gerekli bulunduğu,olayda sözü edilen faaliyet kazancının vergiden müstesna olması dolayısiyle bu faaliyete ilişkin istihkaktan kesilen verginin mahsubunun mümkün olmaması nedeniyle sonuçta mükellefe iadesi gerektiği,kanun koyucunun böyle bir uygulamayı amaçlamasının düşünülemeyeceği gözönüne alındığında,davaya konu verginin terkiniyle red ve iadesine karar

verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Davacı adi ortaklığın 4325 sayılı Kanun'da öngörülen koşulları taşıması nedeniyle kazancının kurumlar vergisinden müstesna tutulacağı açık olup, bu durumda istihkaklardan yapılan kesintinin mahsubu mümkün olmadığından söz konusu vergi ve fon payının kaldırılmasına karar veren mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

4325 sayılı Olağanüstü Hal Bölgesinde ve Kalkınmada Öncelikli Yörelerde İstihdam Yaratılması ve Yatırımların Teşvik Edilmesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 3/a maddesinde,"bu maddenin yürürlük tarihi ile 31.12.2000 tarihi arasında, Olağanüstü Hal Bölgesi kapsamında sayılan İllerde yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin,

bu yerdeki işyerlerinde fiilen ve sürekli olarak 10 ve daha fazla işçi çalıştırmaları şartıyla münhasıran bu işyerlerinden elde ettikleri kazançları işe başlama tarihinden itibaren yatırım dönemi dahil 5 vergilendirme dönemi gelir ve kurumlar vergisinden müstesna" olduğu bu kazançlar hakkında. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 6 numaralı bendinin (b) alt bendi hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilen. Otoyolu inşaatı ile ilgili olarak oluşturulan adi ortaklığın maddede sayılan şartları taşıdığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Ancak davalı İdarece, 4325 sayılı Kanunla getirilen istisna hükümlerinin mükelleflerin 5 vergilendirme dönemi gelir ve kurumlar vergisinden müstesna tutalacağı, Kurumlar Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 2 inci fıkrası ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 6 numaralı bendinin (b) alt bendinin uygulanmayacağı, ayrıca istisna süresinin sonunda başlamak ve 31.12.2007 tarihinde sona ermek üzere, bu İllerdeki işyerlerinde fiilen ve sürekli olarak on ve daha fazla işçi çalıştırmaları şartıyla münhasıran gelir ve kurumlar vergisinden belirli oranlarda indirim yapılacağı,

Kanun'da bunun dışında bir istisna hükmüne yer verilmediği, bu nedenle Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 3 numaralı bendi uyarınca davacı adi ortaklığın istihkaklarından kesinti yapılmasının yasal olduğu ileri sürülmüştür.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında "Kamu İdare ve Müesseseleri, İktisadi Kamu Müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço ve zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler maddedeki bentlerde sayılan ödemeleri (..... olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergisine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar" denilmektedir.

Aynı maddenin 3 üncü bendinde 42 nci madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara (kurumlar dahil) ödenen istihkak bedellerinden tevkifat yapılacağı belirtilmiştir.

Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinde tevkifatın istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben yapılacağı ifade edildiğinden davacı adi ortaklığın 4325 sayılı Kanun'daki koşulları taşıması nedeniyle kazancının kurumlar vergisinden müstesna tutulacağı, dolayısıyla istihkaklardan yapılan kesintilerin mahsubunun mümkün olmayacağı açıktır. Bu durumda davaya konu vergi ve fon payının kaldırılmasına karar veren mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.