Danıştay 4. Daire E.2001/3354 K.2002/3001

4. Daire 2001/3354 E. , 2002/3001 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2001/3354 Karar No: 2002/3001

Temyiz Eden Taraflar : 1-… 2- Korgan Malmüdürlüğü/ORDU İstemin Özeti : 1997 yılı işlemleri incelenen davacı adına inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden re'sen gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiştir…. Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla;dosyanın incelenmesinden,akaryakıt ticareti ile uğraşan davacının işyerinde 9.12.1997 günü yapılan fiili envanter sonuçları,dönem başı stoğu ve 1.1.1997- 9.12.1997 dönemi alış ve satışlarıyla karşılaştırılarak litre cinsinden emtia dengesi kurulup,davacı nezdinde düzenlenen tutanakta belirtilen fire oranları dikkate alınarak motorinde belgesiz alış,normal benzin ve süper benzinde ise belgesiz satış tespit edildiği, belgesiz satılan emtia 1997 yılı Aralık ayı fiyatları ile çarpılarak bulunan kayıt dışı hasılatın ise beyan dönemi geçtikten sonra takibinin önerildiği ve düzenlenen vergi inceleme raporuyla bulunan matrah üzerinden re'sen tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı,Vergi Usul Kanununun 30/4 üncü maddesi uyarınca olay da re'sen takdir sebebi bulunduğu ancak vergilendirme dönemi tamamlanmadan düzenlenen ve 1.1.1997 - 31.12.1997 kıst döneme ilişkin tespitleri içeren rapor esas alınıp,hesap döneminin tamamı dikkate alınmadığından gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi gereğince 9.12.1997 - 31.12.1997 döneminde yapılan emtia alış ve satışlarıda dikkate alınarak matrah farkı bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla mahkemelerince ara kararıyla davacının defter ve belgelerinin istenip incelenmesi sonucu, inceleme tutanağında belirtilen fire oranları da dikkate alındığında, motorinde faturasız alış, normal benzin ve süper benzinde faturasız satış tespit edildiği,davacı,belgesiz emtia alış satışının olmadığını, farkın normal benzin ve süper benzin için motorin faturası düzenlenmesinden kaynaklandığını ileri sürmekte ise de, faturalar üzerinde yapılan incelemede bu iddiaya itibar edilemeyeceği sonucuna varıldığı, davacının inceleme sırasında alınan ifadesinde ise motorindeki alış eksiğinin … Anonim şirketi dışındaki kişilerden yapılan alışlardan belge alınmamasından kaynaklandığı belirtildiğinden, mahkemelerince ara kararıyla Ordu Ticaret ve Sanayi Odasından kayıt dışı petrol ürünlerinde kar oranının sorulması nedeniyle alınan yanıtta % 6-7 oranında olduğunun belirtilmesi üzerine defterlere kaydedilmeyen motorin için alış maliyetinin indirilmesi gerektiği, inceleme elemanınca faturasız satılan emtia miktarları Aralık 1997 yılı fiyatları esas alınarak kayıt dışı hasılat bulunmuş ise de, sözkonusu emtianın Aralık 1997 de satıldığı yönünde bir bilginin bulunmaması sonucu mahkemelerince yılın tamamı dikkate alınarak incelenen defter ve belgelerden litre cinsinden bulunan emtia farklarının yıl içi ortalama satış fiyatları uygulanarak kayıt dışı hasılata ulaşıldığı, bu durumda kurulan emtia dengesi ile bulunan kayıt dışı hasılattan davacı tarafından motorine ilişkin olarak kayıtlara intikal ettirilen miktar ve maliyet dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu matrahın azaltılmasına, tarhiyata konu matrah farkı, fiili ve kaydi envanter yöntemiyle bulunduğundan ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir. Davacı, yapılan tarhiyatın usul ve yasaya aykırı olduğu, davalı İdare, yapılan tarhiyatın usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Olayda, 9.12.1997 günü yapılan fiili envanter sonuçlarının 1.1.1997 - 9.12.1997 kıst dönemi kaydı envanter sonuçlarıyla karşılaştırılması ve yıl sonunda sadece defterlere kaydedilmediği tespit edilen faturalı alışların, giriş çıkış kaydı dikkate alınarak tüm yıl incelenmeden yapılan tarhiyat yasal olmadığından ve mahkemece 2577 sayılı yasanın 2/2 nci maddesine aykırı olarak tüm vergilendirme dönemi için inceleme yapılarak matrahın azaltılmasına karar verildiğinden, davacı temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması, davalı idare temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : Akaryakıt ticareti ile uğraşan yükümlü hakkında yapılan kaydi ve fiili envanter sonucu bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespiti üzerine düzenlenen rapora dayanılarak 1997 yılına ait ağır kusur cezalı olarak salınan gelir vergisi ve hesaplaplanan fon payına ilişkin davayı kısmen reddeden vergi mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir. Vergi dairesince temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir. Yükümlü temyiz istemine gelince; Dosyada yer alan inceleme raporu ve diğer belgelerin incelenmesinden davacının işyerinde yapılan fiili envanter sonuçlarının kaydi envanter ile karşılaştırılması sonucunda bir kısım hasılatın beyan dışı kaldığının tespiti üzerine düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak ağır kusur cezalı tarhiyat yapılmış olduğu anlaşılmıştır. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134 üncü maddesinde,vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken verginin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiş olup,vergi mahkemesi davacının defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaparak inceleme raporunda tespit edilen matrah farkından cüzi bir indirimle yeniden matrah farkı tespit etmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de,akaryakıt alışlarının … A.Ş.dışında herhangi bir yerden alınmamış olduğu bu hususu banka kayıtlarının doğrulayacağını, normal ve süper benzindeki satış noksanlığının mazottaki alış noksanlığı ve satış faturalarının yanlış tanzim edilmesinden Kaynaklandığı ve sektördeki karlılık oranları dikkate alınmadığı iddialarının araştırılmak üzere yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre karar verilmesi gerekirken inceleme elemanı yöntemiyle yapılan inceleme sonucu kısmen reddi yolunda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyize konu uyuşmazlıkta,vergi dairesi isteminin reddine,yükümlü isteminin kabulü ile davanın kısmen reddine ilişkin vergi mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Davalı İdarenin, temyiz dilekçesinde vergi aslı ve cezaya yönelik iddiaları, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 inci maddesinin 2 inci fıkrasında "İdari yargı yetkisi, İdari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini, kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler" hükmü yer almaktadır. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134 üncü maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiş, 186 ncı maddede de envanter çıkarmak, bilanço günündeki mevcutları alacakları ve borçları, saymak, ölçmek, tartmak ve değerlemek suretiyle kesin bir şekilde ve müfredatlı olarak tespit etmek şeklinde tanımlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden; vergilendirme dönemi henüz sona ermeden 9.12.1997 günü yapılan fiili envanter ile 1.1.1997 - 9.12.1997 dönemi için yapılan kaydi envanter sonuçlarının karşılaştırılmasıyla litre bazında bulunan motorinde belgesiz alış miktarı, normal benzin ve süper benzinde ise belgesiz satış miktarı Aralık 1997 katma değer vergisi hariç satış fiyatları ile çarpılarak tespit edilen belgesiz satışlar ile motorindeki belgesiz alışlar ve defterlere kaydedilmeyen belgeli alışlar dikkate alınarak bulunan kayıt dışı hasılatın beyan dönemi geçtikten sonra beyan edilecek matrahta dikkate alınıp alınmadığının takip edilmesinin istenilmesi üzerine düzenlenen rapor ile, belgeli olup defterlere kaydedilmeyen alış faturalarının kaydedilip çıkışının yapıldığı, belgesiz alındığı tespit edilen motorinle ilgili olarak bir işlem yapılmadığının tespit edilmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden re'sen tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyata karşı açılan davada ise, mahkemece, vergileme dönemi tamamlanmadan düzenlenen ve 1.1.1997 - 9.12.1997 dönemine ilişkin tespitleri içeren inceleme raporu esas alınarak tarhiyat yapıldığından 9.12.1997 - 31.12.1997 dönemi emtia alış ve satışları matrah hesabına dahil edilerek fark bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla ara kararıyla davacıdan tüm defter ve belgeleri istenilerek incelendiği ve yılın tamamı dikkate alınarak yapılan inceleme sonucu davacı tarafından beyan edilen fire oranları gözönüne alınıp, bulunan emtia farklarına yıl içindeki ortalama satış fiyatları, belgesiz alınan motorinde Ordu Sanayi Ticaret Odasınca bildirilen kar oranı uygulanarak matrahın azaltılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, fiili ve kaydi envanter sonuçlarından hareketle dönem matrahının sağlıklı şekilde tespiti için dönem başı ve sonundaki mevcutlar ile tüm dönem içindeki alış ve satışlar dikkate alınarak hesaplama yapılması zorunlu olup, kıst döneme ilişkin fiili,kaydi envanter karşılaştırılması sonucu elde edilen bilgilerden hareketle, tüm vergilendirme dönemi incelenmeden bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyat yasal olmadığı gibi, davalı idarenin noksan incelemeye dayalı olarak gerçekleştirdiği vergilendirme de yapılmayan bir inceleme ve araştırmanın mahkemece yapılması yoluna gidilmesi idare yerine geçilerek işlem tesis edilmesi sonucunu doğuracağından ve bu husus 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2nci maddesinin 2nci fıkrası hükmüne aykırılık oluşturacağından, mahkemenin tüm yıl için yaptığı kendi tespitlerine göre matrahı kusur cezalı olarak azaltmasında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına oyçokluğuyla, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddine oybirliğiyle 25.9.2002 gününde karar verildi.

AZLIK OYU Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte olmadığından, davacı temyiz isteminin de reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.