Danıştay 7. Daire E.2002/258 K.2002/2780

2- Boztepe Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti : Davacı Şirketin nakit parasını ortağına kullandırmak suretiyle faiz geliri elde ettiğinden bahisle, Aralık/1998 dönemi için salınan katma değer vergisi ile kesilen ağır kusur cezasının iptali istemiyle açılan davada; olayda, örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu hususunun açık olduğu, davacının ortağına borç para verme işleminin, Katma Değer Vergisi Kanununun öngördüğü anlamda bir finansman hizmeti niteliği taşıdığı, bu hizmetten ortağın menfaat sağlaması nedeniyle, verilen borç para karşılığında hesaplanması gereken faizin de katma değer vergisine tabi tutulması,

ancak, matrahın davacı Şirketin defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu ortaya çıkarılması ve olayın oluş biçimi dikkate alındığında, tarhiyata kusur cezası uygulanması icap ettiği gerekçesiyle, ceza kesme işleminin kusur cezasından fazlasına isabet eden kısmının iptali; davanın vergi aslı ve anılan cezaya ilişkin kısımın ise reddi yolundaki ... Vergi Mahkemesinin ... günlü, E:....

K:... sayılı kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının; olayın borç verme işlemi şeklinde alınması halinde, elde edildiği varsayılan faizin banka ve sigorta muameleleri vergisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek davacı Şirket tarafından; iptale ilişkin hüküm fıkrasının ise, Vergi Usul Kanununda belirtilen miktarı aşan tarhiyata ağır kusur cezası uygulanmasının kanun gereği olduğu ileri sürülerek vergi dairesi tarafından bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca, karşılıklı temyiz taleplerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Olayda, davacı Şirketin ortağına verdiği borç para karşılığı aldığı faiz, 6802 sayılı Gider Vergisi Kanununun 28'inci maddesinde düzenlenen banka ve sigorta muameleleri vergisi kapsamına girdiğinden; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının (e) bendi uyarınca, katma değer vergisine tabi olmayan işlem üzerinden yapılan katma değer vergisi tarhiyatının iptali istemiyle açılan davayı kısmen reddeden, kısmen de işlemi iptal eden mahkeme kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'un Düşüncesi: İnşaat taahhüt işiyle uğraşan davacı şirketin, şirket ortağına faizsiz para kullandırmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu gerekçesiyle 1998 Aralık dönemi için ağır kusur cezalı olarak salınan katma değer vergisine karşı açtığı davada; ağır kusur cezasını kusura çevirmek suretiyle tarhiyatı tadilen tasdik eden ... Vergi Mahkemesi kararının taraflarca temyizen bozulması istenilmektedir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde,ticari kazançlar katma değer vergisine tabi işlemler arasında sayılmış, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17'nci maddesinde de, şirketlerin kendi ortakları ortakların ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerde emsallerine göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirlerse,kazancın kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtıldığı kabul edilmiştir.

Sözü edilen kanun hükümlerine göre,şirketin ortağına karşılıksız ya da düşük faizle para vermesinden dolayı sağladığı kazanç kurumlar vergisine ve katma değer vergisine tabi olmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, davacı şirketin 1.1.1998-1.10.1998 tarihleri arasında şirket ortağına verdiği toplam 338.700.000.000.-liranın şirketin işlerinde sarf edilip edilmediğinin; diğer bir ifade ile verilen bu miktar paradan dolayı şirket ortağına örtülü kazanç sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine bağlı bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden,davacı şirketin ... Konut Yapı Kooperatifine yaptığı inşaat taahhüt işleri dolayısıyla hakedişlerden önce şirket kasasına aldığı avansları "alınan sipariş avansları" hesabında izlediği, daha sonra hakediş raporlarının düzenlenmesi sırasında alınan avansları kapattığı,aynı yıl içinde şirket ortağına 1.1.1998-1.10.1998 tarihleri arasında iş avansı adı altında nakit paralar verdiği, verilen avansların iş avansları hesabında izlendiği, bu hesabın iş yaptırılan taşeronlardan belge alınmaması ya da alınamaması sebebiyle kapatılamadığından, açık kalan bu hesap sebebiyle şirket ortağına örtülü kazanç temin edildiği gerekçesiyle davacı şirket adına ağır kusur cezalı katma değer vergisinin tarh edildiği anlaşılmaktadır.

Kurumların, nakit kaynaklarının ortaklar adına açılmış olan hesaplar aracılığı ile ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması suretiyle onlara örtülü kazanç dağıtılmış olduğundan söz edilebilmesi için bu hesaplar aracılığı ile ortağa kaynak aktarılmış olması yeterli bulunmayıp, bu kaynakların hangi nedenlerle ortaklara aktarılmış olduğunun, her işlem için ayrı ayrı belirlenmesi suretiyle yapılan işlemlerin niteliği itibarıyla örtülü kazanç dağıtımı amacına yönelik olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, bu tür bir inceleme ve belirleme yapılmadığı, devam etmekte olan inşaat işleri bulunduğu anlaşılan davacı şirketin söz konusu inşaatla ilgili bir kısım ödemeleri karşılamak üzere ortağına iş avansı niteliğinde ödemelerde bulunup bulunmadığı, diğer bir ifade ile yukarıda belirtilen tarihler arasında ortağın aldığı paraların tamamen şirket işlerinde kullanılıp kullanılmadığı hususunun yapımını üstlendikleri kooperatifin hakediş miktarları ve yapılan işlerin maliyetleri ile diğer sebepleri dikkate almak suretiyle gerekli araştırma yapılmaksızın ortağa yapılan ödemelerin örtülü kazanç dağıtıldığını gösterdiğinden bahisle yapılan tarhiyatın tadilen tasdikine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Vergi Dairesi temyiz isteminin reddi, davacı şirket temyiz isteminin kabulü suretiyle Vergi Mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; davacı Şirketin bir ortağının cari hesabının sürekli olarak alacak bakiyesi verdiğinin yapılan vergi incelemesi sonucu tespit edilmesi üzerine, kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü suretiyle, söz konusu ortağa ait cari hesabın bakiyesi esas alınarak saptanan faiz tutarı matrah kabul edilerek katma değer vergisi hesaplandığı, ağır kusur cezası kesildiği; söz konusu işlemlerin iptali istemiyle açılan davayı, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle kısmen reddeden, kısmen de işlemi iptal eden vergi mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasının taraflarca istenildiği anlaşılmıştır.

6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28'inci maddesinin üçüncü fıkrasında. 2279 sayılı Kanuna göre ikraz işleriyle uğraşanlarla, ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini devamlı olarak yapanların, bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacakları hükme bağlanmış.

2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldıran 30.9.1983 gün ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde de, devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerin ikrazatçı sayılacakları açıklanmıştır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının (e) bendinde ise, banka ve sigorta muameleleri vergisinin kapsamına giren işlemler ile sigorta acente ve prodüktörlerinin sigorta muamelelerine ilişkin işlemlerinin katma değer vergisinden müstesna olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda verilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere; ivaz karşılığı ödünç para verme işini, devamlı ve mutad meslek halinde yapanların, 6802 sayılı Kanunun uygulanması bakımından banker sayılması gerekmektedir. Dairemizin süregelen içtihadına göre ise, aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir. Bu bakımdan; ivaz karşılığı borç para verme işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşanların bu işten elde ettikleri kazancın, katma değer vergisine değil; banka ve sigorta muameleleri vergisine konu edilmesi, açıklanan hukuki durumun gereğidir.

Bu itibarla, banka ve sigorta muameleleri vergisine konu olabilecek, şirket ortaklarına faiz karşılığı para verme işleminin katma değer vergisine tabi tutulması, 3065 sayılı Kanunun 17'nci maddesinin, 4'üncü fıkrasının yukarıda açıklanan (e) bendi uyarınca olanaklı bulunmadığından; şirket ortaklarına borç para verme işleminin Katma Değer Vergisi Kanununun kapsamına giren bir finansman hizmeti olduğu; bu nedenle, mahkeme kararının; tahakkuk ettirilmesi gereken faizin katma değer vergisine tabi tutulması suretiyle tesis edilen işlemde kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın vergi aslı ve kusur cezasına ilişkin kısmı yönünden reddi yolundaki hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir.

Vergi dairesinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar ise, mahkeme kararının, kesilen cezanın kusur cezasını aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamaktadır.