Danıştay 4. Daire E.2016/10446 K.2021/335

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, yapılan ihaleler ile üzerinde kalan işlerin yapılması nedeniyle yüklenilen ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisi iadesine ilişkin olarak Yeminli Mali Müşavirlik Katma Değer Vergisi İadesi Tasdik Raporlarıyla hesaplanan vergilerin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı iş ortaklığını oluşturan şirketlerce 1. GEMBOS ihalesine konu işin yüklenilmesinden sonra ortak girişim sözleşmesi imzalandığı, Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğüne işe başlama bildiriminde bulunularak iş ortaklığı adına mükellefiyet tesis ettirildiği, 2. GEMBOS ihalesine konu işin alınması üzerine de aynı unvanlı iş ortaklığı olarak girişim sözleşmesi imzalandığı, ikinci ihalenin de iş ortaklığı uhdelerinde kaldığının bağlı olunan vergi dairesi müdürlüğüne bildirildiği,

davacı iş ortaklığının, yüklendiği birbirinin devamı niteliğindeki işlere ilişkin işe başlama ve bildirimde bulunma yükümlülüğünü yerine getirerek, her iki işe ilişkin vergi ödevlerini, adına tesis edilen mükellefiyeti çerçevesinde yerine getirdiği anlaşılmakta olup, davacı iş ortaklığının tevkifat uygulanan işlemler nedeniyle yüklenilen ve indirim yolu ile giderilemeyen katma değer vergilerinin iadesi talebi incelenerek ve iade koşullarını taşıyıp taşımadığı değerlendirilerek sonucuna göre işlem yapılması gerekirken, her iş için ayrı iş ortaklığı tesis edilmediği gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 1 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin ''iş ortaklıkları'' başlıklı bölümünde; iş ortaklığının, belirli bir sürede bitecek bir iş için kurulması ve bir işverene karşı birden fazla işin taahhüt edilmesi halinde, her iş için ayrı bir iş ortaklığının kurulması gerektiği düzenlenmiş olup, buna göre iş ortaklıklarının, devamlılık arz eden ve aynı nitelikte olan iş veya işler için değil, belirli bir sürede bitecek bir iş için kurulacağı ve tam mükellefiyete tabi olacağı, iade isteminin reddi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, iş ortaklığı tarafından ikinci bir işi alındığının vergi dairesine bildirildiği, vergi dairesince yeni alınan iş ile ilgili olarak ayrı bir mükellefiyet tesis ettirilmediği, ikinci ihale sonucunda alınan işin farklı bir iş olmadığı, ilk işle aynı niteliği haiz bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiği, genel tebliğde verilen örnek irdelendiğinde somut olayda farklı bir iş olarak yorumlanacak bir iş bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı iş ortaklığı tarafından, katma değer vergisi iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın kabulüne dair Vergi Mahkemesi kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında; ''İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.'' hükmüne yer verilmiştir.

1 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin ''2.5. İş Ortaklıkları'' bölümünün ''2.5.1.

Tanımı ve Kapsamı'' kısmında; ''Kurumlar Vergisi Kanununun ikinci maddesinin yedinci fıkrasında iş ortaklıkları, aynı maddenin diğer fıkralarında yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler şeklinde tanımlanmıştır.

İş ortaklıkları kazanç paylaşımı amacıyla kurulan ortaklıklar olup ortaklar, belli bir işin birlikte yapılmasını yüklenmektedirler.'' açıklaması yapıldıktan sonra, ''2.5.2. Unsurları'' kısmında; ... İş ortaklığı, devamlılık gösteren ve aynı nitelikte olan iş veya işler için değil, belirli bir sürede bitecek bir iş için kurulacak ve tam mükellefiyete tabi olacaktır. Yukarıda sayılan unsurları taşımak kaydıyla, iş ortaklıkları her türlü iş için kurulabilecektir.

Belli bir iş için kurulan iş ortaklığında işverenin birden fazla olması, iş ortaklığının da birden fazla olmasını gerektirmez. Ancak bir işverene karşı birden fazla işin, yukarıda tanımı yapılan iş ortaklığı çerçevesinde yüklenilmesi halinde her iş, ayrı bir iş ortaklığının kurulmasını gerektirecektir.'' düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden. 14/04/2010 tarihinde yapılan Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait Beyşehir-Derebucak-13. Bl. Hd. (GEMBOS 1) Devlet Yolu Km:29+400-47+600 Arası Toprak Tasviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri vs. Yol Yapımı İşi ile 20/04/2011 tarihinde yapılan Beyşehir-Derebucak-13. Bl. Hd. (GEMBOS 2) Devlet Yolu Km:4+640+61+809 Arasındaki Muhtelif Kesimlerde Toprak Tasviye, Sanat Yapıları, Üst Yapı vs.

Yol Yapımı İşi ihaleleri uhdesinde kalan davacı iş ortaklığınca belirtilen işlerin yapılması nedeniyle (tevkifata tabi işlemler) yüklenilen ve indirim yolu ile giderilemeyen katma değer vergilerinin iadesine ilişkin olarak düzenlenen Yeminli Mali Müşavirlik Katma Değer Vergisi İadesi Tasdik Raporlarıyla hesaplanan vergilerin, her iş için ayrı iş ortaklığının kurulması gerektiği ileri sürülerek iade edilemeyeceğinin bildirilmesi üzerine, söz konusu vergilerin iadesi için yapılan başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, gerek Kanun maddesinde gerekse de Kanun dayanak alınarak çıkarılan Genel Tebliğde, birden fazla işin iş ortaklığı çerçevesinde yüklenilmesi halinde her iş için ayrı iş ortaklığı kurulması ve ayrıca mükellefiyet tesis ettirilmesi gerektiği açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-c maddesinde, dilekçelerin ehliyet yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı, devamı 15/1-b maddesinde de, yapılacak inceleme sonucu dilekçenin ehliyet yönünden usulüne uygun olmadığının tespiti halinde davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. maddesinde mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüb eden gerçek veya tüzel kişi olduğu, 377. maddesinde de mükelleflerin ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabileceği belirtilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Mükellefler" başlıklı 2/7. maddesinde, 2. maddede (6) fıkra halinde yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenlerin iş ortaklığı olduğu, iş ortaklıklarının tüzel kişiliklerinin olmamasının mükellefiyetlerini etkilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden de anlaşılacağı üzere, amacı gerçekleşmekle ortaklık yapısı da sona ereceğinden ve genelde de ortaklığın sona ermesini müteakip vergisel ihtilaflar ortaya çıktığından ortaklık yapısının sona ermesiyle ortak şirket yetkililerinden birisi veya o kişinin vereceği vekaletle avukat tarafından dava açılması halinde, verilecek kararın başlangıçta taraf olmayan kişi yada kurumu doğrudan bağlaması mümkün olmayacaktır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığı tarafından, yapılan ihaleler ile üzerinde kalan işlerin yapılması nedeniyle yüklenilen ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisi iadesine ilişkin olarak Yeminli Mali Müşavirlik Katma Değer Vergisi İadesi Tasdik Raporlarıyla hesaplanan vergilerin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, iş ortaklığı tarafından yüklenilen ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisinin iadesi için her iki ortak şirket temsilcilerinin birlikte veya vekalet verdikleri bir avukatın imzalayacağı dilekçe ile dava açılmayıp, yalnızca iş ortaklığının yetkilisi tarafından açılan davanın, ehliyet yönünden reddi gerekirken, ihtilafın esasının incelenerek karara bağlanmasının hukuka uygun olmadığı dolayısıyla, mahkeme kararının onanmasına ilişkin Dairemiz kararına esasta katılmakla birlikte, iş bu temyize konu Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, usulde Dairemiz kararına katılmıyorum.