Danıştay 4. Daire E.2016/154 K.2021/3100

Dava konusu istem: Davacı adına, 2007 ila 2011 yılları arasında ticari olarak taşınmaz alım satımında bulunduğu halde katma değer vergisi beyannamelerini vermediğinden bahisle takdir komisyonu kararı ile belirlenen matrah üzerinden re'sen tarh edilen 2010/10 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ticari bir faaliyet dolayısıyla ticari kazancın varlığından bahsedebilmek için bu faaliyetin sermaye, devamlılık, organizasyon, hacim, gelir ve kazanç elde etme unsurlarını taşıması gerektiği, savunma dilekçesi eki belgelerden davacının 2007 yılında 4 adet, 2008 yılında 6 adet, 2009 yılında 4 adet, 2010 yılında 2 adet ve 2011 yılında 1 adet olmak üzere toplam 17 adet taşınmaz sattığı, dolayısıyla birden çok takvim yılında birden fazla sayıda gayrimenkul alım satımı yaptığı,

2008 yılı satışlarının veraseten intikale dayandığından bahisle davalı idarece 2009-2012 yılları arasında ticari bir faaliyet yürütüldüğü sonucuna varıldığı, davacı tarafından, Mahkemelerinin E:… esasına kayıtlı dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; söz konusu satışlar hakkında kendisinden bilgi istenildiğinde, … tarih ve … kayıt sayılı evrakla bilgi verdiği,

"bu satışların 1999 yılında satın aldığı arsa üzerine kat karşılığı inşaat yapılarak edinilen bağımsız bölümlerden müteahhit firma adına yapılan devirler olduğunu, ayrıca mirasen intikal eden arsalar üzerine yapılan üç adet daire satışının 2008-2009 yıllarında gerçekleştiğini, 2010 yılında tapuda kayıtlı arsaların birleştirildiği, arsa birleştirilmelerinin tapuda satış olarak gösterildiğini, 2011-2012 yılında yapılan satışların 28295 ada/parselde kayıtlı inşaattan yine kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı müteahhit firma adına yapılan daire teslimleri olduğunu" bildirdiği,

olayda, 2010/10. dönemde satılan ve uyuşmazlığa esas alınan Ankara İli, Çankaya İlçesi,.

Mahallesi, … ada/parselde bulunan arsanın davacı tarafından 2006 yılında iktisap edildiği, nitekim ekli tapu senedinden 07/07/2006 tarihinde edinildiğinin görüldüğü, 20/10/2010 tarihinde gerçekleşen bu arsanın satışının tek başına ticari faaliyet kapsamında yapılmış bir satış olmadığı, bu durumda, ihtilaflı dönem için davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ….

DÜŞÜNCESİ

Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak gerçekleştirilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. Ancak, ticari faaliyetin çerçevesini oluşturan ölçülere anılan düzenlemelerde yer verilmediğinden, ticari kazancın çoğu kez vergiye tabi diğer gelir unsurları ile çakışması mümkün olabilmektedir.

Anılan Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.

Dairemizin E:2014/8316, 2015/9107, 9583, 9110, 8979, 9598, 9519 ve 2016/14776 sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinden; davacının 2007 yılında 4 adet, 2008 yılında 6 adet, 2009 yılında 4 adet, 2010 yılında 2 adet ve 2011 yılında da 1 adet olmak üzere toplam 17 adet taşınmaz satışının bulunduğunun tespiti üzerine birden çok takvim yılında birden fazla sayıda taşınmaz alım satımının ticari bir faaliyet olarak kabul edilerek cezalı tarhiyatların yapıldığı,

yapılan katma değer vergisi tarhiyatlarının kaldırılması istemiyle açılan davalarda Mahkemelerce, davacının taşınmaz alım satımının ticari faaliyet olduğu ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile edinilen bağımsız bölümlerin satışının servetin nitelik değiştirilmesi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçeleri ile kabul ve kısmen kabul kararlarının verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; davacının kendi adına kayıtlı taşınmazlar üzerinde bina yapılması için kendisinin hissedarı ve temsilcisi olduğu mütaahhit şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, diğer arsa sahibi hissedara verilen vekaletname gereğince arsa sahibi olarak kendi adına sözleşmenin düzenlendiği dolayısıyla; davacının gerek bağımsız bölüm satışlarının ve gerekse de arazi ya da arsa alım satım işlemlerinde devamlılık bulunduğu, bu nedenle gerçekleştirilen faaliyetin ticari faaliyet kapsamında gerçekleştirildiği,

söz konusu faaliyetin ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle gerçekleştirildiği yolunda dosyaya herhangi bir ispat edici bilgi veya belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, davacı adına yapılan tarhiyatların kaldırılması istemiyle açılan davaların birlikte değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.