Danıştay 4. Daire E.2016/16223 K.2020/5972

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, taşınmaz alım-satımı nedeniyle elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle adına ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilerek takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009, 2010 ve 2012 yılları için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının,. İlçesi,. Köyü, … ada, … parselde bulunan arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite daire karşılığında devrettiği ve bu durumun idarenin bilgisi dahilinde olduğunun anlaşıldığı, 2009, 2010 ve 2012 yıllarında yapılan anılan parseldeki satışların kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden edinilmiş olan taşınmazlardan kaynaklandığından davacı tarafından. İlçesi,.

Köyü, … ada, … parselde bulunan mezkur taşınmazın, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite daire karşılığında devredildiği ve elde edilen bağımsız bölümlerin de satıldığı, dolayısıyla bu satışların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde edilmesi gayesiyle olmadığından anılan satışlar nedeniyle yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı.

2010 yılında satışı gerçekleştirilen taşınmaz satışlarının ise davacının da beyan ettiği üzere adli mezattan satın alınan ve aynı yıl içerisinde yapılan satışlar olduğundan bu satışlar nedeniyle ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilmesinde ve re'sen takdire gidilmesinde yasaya aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

2010 yılı için matrah belirlenirken taşınmazlardan biri hakkında satış hissesi 1/2 olduğu halde tutanakla satış bedeli fazla tespit edilerek matrahın yanlış hesaplandığı belirtilerek davanın reddine dair karar kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Yapılan cezalı tarhiyatlar hukuka uygun olduğundan kararın kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir bu anlamda, bir işlemin bir yılda birden fazla tekrar ettirilmesi veya her yıl bir defa veya daha fazla olarak müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Mezkur maddeler ile Danıştayın konuya bakışının birlikte tetkikinden, gayrimenkul alım, satım ve inşatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı,

alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği,

bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından, 2010 yılı satışlarına konu edilen 5 adet taşınmaz satışlarının 4 adedinin davacı tarafından Adliyede açık arttırmadan 2010 yılında alınıp aynı yıl satılan diğerinin de 2008 de satın alınıp 2010 da satıldığından söz konusu taşınmazlara ilişkin olarak ticari kazanç maksadıyla alınıp satıldıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan, davacı tarafından 1993 yılında satın alınıp kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile edinilen Ankara İli, … İlçesi, … mevkiinde bulunan … ada … parsel sayılı mesken kat irtifakı nitelikli, 4 adet taşınmazın 1993 yılında satın alınan arsa nedeniyle 2007 ve 2008 yıllarında edinilerek, 2009 yılında, 1 adet taşınmazın da 2012 yılında satışı yapıldığı halde, söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2009 ve 2012 takvim yılına ilişkin olarak da vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatları yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyada görüldüğü şekilde, mahkemece her ne kadar 2009 ve 2012 yıllarında satılan taşınmazlar yönünden ticari kazanç gayesiyle değil servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde olduğu sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de; satılan söz konusu taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından, satılan taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın kaldırılması yolundaki temyize konu Mahkeme kararı kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.