Danıştay 4. Daire E.2016/17736 K.2020/6188

2- …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanarak ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden tek kat vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011/1-3,4-6,7-9 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından kontör alışlarına ve satışlarına ilişkin işlemlerin kredi kartı ile yapıldığının ifade edildiği, kullanılan 7 adet pos cihazı ile tahsilatın yapıldığı, POS cihazı ile yapılan çekişler ile satış kayıtlarının karşılaştırıldığı ve satış kayıtlarına ilişkin farkın bulunduğu yönündeki tespitlere yönelik ispatlayacak bir belge sunulamadığı,

2010 ve 2011 yıllarına ilişkin olarak POS cihazında kredi kartı ile işlem yaptıkları tespit edilen ve ifadesine başvurulan kişilerin büyük kısmının davacıdan herhangi bir mal veya hizmet satın almadıklarını, işlemlerin tamamen kendileri ve yakınlarının nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yaptıklarını, herhangi bir şey satın almadan sadece para aldıklarını veya kredi kartı borcu ödemelerini gerçekleştirdiklerini, söz konusu işlemler karşılığında kendilerinin de ortalama olarak davacıya %2- %2,5 arasında komisyon ödediklerini beyan ve ifade ettikleri görüldüğünden,

"yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında önemli miktarlardaki paraların günün ekonomik koşullarında karşılıksız olarak alınıp verilemeyeceği, bir yılda birden çok kişiye veya aynı kişiye birden çok yılda borç para verilmesinin ikrazatçılık olarak kabul edildiği, borç para verme işlemlerinde faizin peşin alındığı,

alacağın senet veya ipotek tesisi suretiyle güvenceye bağlanmasının da faiz alındığına delil teşkil edeceği" şeklindeki Danıştay'ın yerleşik içtihatları da dikkate alındığında, davacı hakkında tanzim edilen rapor doğrultusunda bulunan matrah farkı üzerinden hesaplanan geçici vergilere bağlı olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı.

193 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, adına yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının POS cihazlarını kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullandığı hususunun hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve tutanaklar ile tespit edildiği, elde edilen faiz gelirinin ticari kazanç kapsamında vergilendirilmesi gerektiği, tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarh edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.