Danıştay 4. Daire E.2016/17769 K.2021/2000

Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında gayrimenkul alım satımı nedeniyle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/1-3 ve 10-12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu satışların servetin biçim değiştirmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Mezkur maddeler ile Danıştayın konuya bakışının birlikte tetkikinden, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı,

alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği,

bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.

Dosyasının incelenmesinden. Yenimahalle Vergi Dairesi Müdürlüğü'nüm … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan ve takdir komisyonu kararına dayanak teşkil eden 31/08/2015 tarihli tutanakta 10/08/2004 ila 22/12/2011 tarihleri arasında ikamet amaçlı olmayan binaların inşaatı faaliyetinden dolayı mükellefiyet kaydı bulunduğu, davacının 2009 yılına ilişkin Gelir Vergisi Beyannamesinde de faaliyet kodu dikkate alındığında faaliyet konusunun gayrimenkul ticareti alım-satım olduğu,

2009 yılında ticari faaliyet kapsamında yaptığı gayrimenkul satışları tespit edilerek ilgili dönem beyannamelerine yansıtılmaması nedeniyle dava konusu gelir ve gelir geçici vergilerine ait matrahlarıın takdiri için 08/12/2014 tarihinde Takdir Komisyonu'na sevk edildiği, 15/09/2015 tarihli takdir komisyonu kararları ile davacının dava konusu dönem matrahlarının tespit edildiği, takdir komisyonu kararlarına istinaden adına re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/1-3 ve 10-12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatlarının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Mahkemece, davacının alım satım faaliyetinin ticari nitelikte olmadığı, davacının 2009-2010 yılları arasında üç adet gayrimenkul satımının devamlılık unsuru oluşturmadığı belirtilmiş olsa da, yukarıda yer verilen bilgiler ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davacının kendi beyanıyla mesleki olarak ticari organizasyon dahilinde gayrimenkul alım satımında bulunduğu, gayrimenkul alım satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağının açık olduğu, bu durumda devamlılık unsurunun gerçekleştiğinin sabit olduğu,

yapılan bu faaliyetin de 193 sayılı Kanunun 37/1. maddesi kapsamında ticari faaliyet olduğundan aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda ilgili dönemde davacının elde ettiği gelir ile idarece belirlenen gelir vergisi matrahının hukuka uygun olup olmadığı hususu ile geçici vergi asılları bakımından bir değerlendirme yapılacağı tabidir.