Danıştay 4. Daire E.2016/6858 K.2021/1903

Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezası ile hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının başkaca bir ticari faaliyeti olmaksızın başkalarına ait POS cihazlarını kullanarak kredi kartı hamillerine komisyon karşılığı finansman sağlamak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu anlaşılmakla birlikte davacının elde ettiği %2 tutarındaki komisyon gelirinin %1,55'inin POS cihazını kullandıran firmalara ait olduğu yönündeki iddiası nazara alınmaksızın ve ayrıca POS cihazını kullandığı bankalara ödenen giderler dikkate alınmasa dahi tüm satış hasılatının %2'si komisyon geliri olarak hesaplanıp bu tutardan Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi

düşüldükten sonra ilgili dönem için davacının beyan ettiği dönem kârının (matrahın) tamamı bu tutara eklenerek belirlenen matrah üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı, ön (hazırlayıcı) işlem niteliğinde bulunan ve tek başına hukuksal sonuç doğurmayan vergi tekniği raporunun iptali isteminin ise, incelenmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile 2009 ve 2010 yıllarında gerçek bir ticari faaliyeti olmadan POS cihazlarını kullanarak kredi kartı hamillerine belli bir komisyon karşılığında finansman sağlamak suretiyle ikrazatçılık faaliyetiyle uğraştığının ortaya konulduğu, davacı adına yapılan dava konusu cezalı tarhiyatın yasal ve yerinde olduğu, kararın kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan tanık ifadelerinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde, resen vergi tarhı;

vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış.

134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde "a) İkrazatçı: Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri", 5. maddesinde "ikrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişilerin bir beyanname ile Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorunda oldukları", 9. maddesinde de "Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun,

bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden.

27/03/2007 tarihinde belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda telekomünikasyon teçhizatının perakende ticareti faaliyetiyle iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettiren davacının 21/04/2010 tarihinde söz konusu faaliyetine ve mükellefiyetine son verdiği, iş yerinde 29/08/2012 tarihinde Ankara Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlar ve Suç Gelirleriyle Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan aramada çeşitli bankalara ait boş dekontlar, alacaklı, vade ve meblağ kısmı boş imzalı senetler ve 100 adet farklı kişi adına düzenlenmiş kredi kartı ele geçirildiği, hakkında … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun düzenlendiği,

raporda yer verilen tespitler doğrultusunda davacının 2010 yılında bildirmiş olduğu hasılatın tamamı ikrazatçılık faaliyeti kapsamında elde edilen hasılat kabul edilerek, bu hasılatın iç yüzde ile bulunan %2'sinin komisyon geliri olduğu ve söz konusu gelirden ilgili yıl için tarh edilecek Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi düştükten sonra kalan 174.853,91TL'ye, davacının ilgili dönem için beyan ettiği dönem kârının (matrahın) eklenmesi suretiyle bulunacak toplam tutar üzerinden üç kat vergi ziyaı ceza olarak tarhiyat yapılması gerektiğinin bildirildiği,

dava konusu tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararında da rapor doğrultusunda hesaplama yapılmak suretiyle ilgili dönem matrahının belirlendiği ve bu matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yargı kararlarıyla içtihat haline geldiği üzere, ikrazatçılık faaliyetinden bahsedilebilmesi için aranan koşul, ivaz karşılığı ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılmasıdır. Aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda da tarafların ifadelerinden ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu anlaşılan davacı hakkında davalı idare tarafından %2 komisyon oranı esas alınarak tespit edilen matrah ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatlar yerinde olup, aksi yönde verilen cezalı tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkemece yeniden yapılacak olan yargılamada ulaşılacak hukuki sonuca göre tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezası hakkında yeniden bir karar verileceği de tabiidir.