Danıştay 4. Daire E.2018/4115 K.2022/558

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul ticareti dolayısıyla kayıt dışı hasılatı bulunduğundan bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2011/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve 213 sayılı Kanun'un 353/1 ve mükerrer 355/1-2 maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının elde ettiği hasılata ilişkin saptamaların yerinde olduğu, maliyetlere ilişkin olarak ise; hasılat paylaşım sözleşmesinden kaynaklı satışlar sebebiyle elde edilen gelirin hesaplanmasında, bir kısım giderinin dikkate alınmadığı buna göre belirlenen matrahta hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının mülkiyetinde bulunan gayrimenkulleri satışı sebebiyle elde edilen gelirin hesaplanması yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı yönünden aslının aranamayacağı dolayısıyla bu kısımda hukuka uyarlık bulunmadığı,

kesilen özel usulsüzlük cezaları yönünden kanunda aranılan şartların olayda gerçekleşmediği dolayısıyla bu kısımlarda da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davalı idarenin istinaf başvurusunun geçici vergi aslı ile kesilen özel usulsüzlük cezaları yönünden kısmen reddine; hasılat paylaşım sözleşmesi uyarınca elde edilen kazançtan kaynaklanan tarhiyatın iptaline dair hüküm fıkrası yönünde ise; sözleşmede inşaat maliyetine, arsa sahibinin katılacağına dair bir hüküm bulunmaması dolayısıyla davacının iddia ettiği giderlerin, matrah hesabında dikkate alınması gerektiğine dair kararda hukuka uygunluk bulunmadığı, davacı istinaf istemi yönünden ise;

davacının iki adet gayrimenkul satışına ilişkin matrah belirlenirken, yalnızca tapu kayıtlarının dikkate alındığı, dava konusu dönemde maliyet ve gider unsurlarının dikkate alınmadığı dolayısıyla bu kısma ilişkin cezalı tarhiyat yönünden davanın reddinde hukuka uygunluk görülmediği belirtilerek, davalı idare istinaf başvurusunun kısmen kabulüne kısmen reddine, davacı istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, ticari organizasyon bulunmadığı, taşınmazların elde ediliş değeri üzerinden endeksleme yapılmadığı, söz konusu satışlardan kâr değil zarar elde edildiği, davanın kabulü, temyiz konusu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Temyiz dilekçelerinde belirtilen hususlar kararın; özel usulsüzlük cezaları, geçici vergi asılları ve tarhiyatın hasılat paylaşım sözleşmesinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkraları yönünden bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin, tarhiyatın, davacının sattığı gayrimenkullere ilişkin kısmı yönünden kurulan hüküm fıkrasına ilişkin temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.

Olayda; davacının söz konusu gayrimenkul satışlarına ilişkin olarak matrah tespit edilirken, tapu kayıtlarından yola çıkılarak yapılan tespitte hukuka aykırılık, yazılı gerekçeyle verilen istinaf kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.