Danıştay 4. Daire E.2018/5900 K.2022/3343

Dava konusu istem: Davacı ortaklık adına düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emrinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;. İnşaat Elektirik Taahhüt San. ve Tic. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak, davacı ortaklık adına alınan takdir komisyonu kararlarına istinaden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarını içerir ihbarnamelerinin davacı ortaklığın ortaklarından …'nın kendisine tebliğ edildiği, süresinde ihbarnamelere karşı dava açılmaması üzerine de davaya konu ödeme emrinin düzenlendiği, davaya konu ödeme emri içeriği vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının,.

İnşaat Elektirik Taahhüt San. ve Tic. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca davacı ortaklar hakkında mükellefiyet tesis edilmesinin önerilmesi üzerine yapıldığı, davacı ortaklardan … tarafından, anılan rapor uyarınca kendi adına tesis edilen gelir vergisi mükellefiyetine dair işlemin iptali talebiyle açılan davada, anılan şirket tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğunun somut ve inandırıcı bir şekilde ortaya konulamadığından bahisle, dava konusu gelir vergisi mükellefiyetinin iptaline karar verildiğinden,

davacı ortaklar hakkında yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı dava açılmayıp, ödeme emri düzenlenmesi üzerine açılacak davada bu durumun "katma değer vergisi matrahını oluşturacak kazancın olmaması" nedeniyle "borcum yoktur" kapsamındaki bir iddia olarak değerlendirilebileceği gerekçesi ile davaya konu ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu, aleyhe olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanununun, vergi kanunlarının uygulanması ve ispatı düzenleyen 3/B maddesinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği öngörüldükten sonra ekonomik ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre olağan dışı alışılmamış bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiği kurala bağlanmıştır.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunduğu haliyle, “Ödeme Emri” başlıklı 55. maddesinde, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı; “Ödeme Emrine İtiraz” başlıklı 58. maddesinde ise, kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hususlarında yedi gün içinde dava açabileceği düzenlenmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde, Adi Ortaklık Sözleşmesi; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır." olarak tanımlanmış; 638.maddesinin son fıkrasında ise, "Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Maslak Vergi Dairesi mükellefi.

İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporuyla firmanın mükellefiyetinin sahte belge düzenlemek amacıyla tesis ettirildiği, sahte belge düzenleme fiilinin organizasyon halinde yapıldığı ve organizasyonun içinde … ve …'in de yer aldığı sonucuna varılarak, Maslak Vergi Dairesi'nce organizasyon kapsamında bulunan söz konusu şahıslar nezdinde adi ortaklık mükellefiyeti tesis ettirildiği,

sahte fatura düzenleme fiili neticesinde elde edilen komisyon gelirinin vergilendirilmesine yönelik katma değer vergisi yönünden ortaklık adına, gelir ve geçici vergiler yönünden ortaklığı oluşturan kişiler adına matrah takdir edilmesi amacıyla takdir komisyonuna sevk edildiği, buna göre ortaklık adına düzenlenen 2010/1-12, 2011/1-12 ve 2012/1-8 dönemleri katma değer vergisine ilişkin ihbarnamelerin iş yeri adresinde İsmail Kahya'ya tebliğ edildiği, ortaklık tarafından söz konusu ihbarnamelere karşı süresinde dava açılmadığı,

ortaklık adına düzenlenen dava konusu ödeme emrinin de dairede rızaen … imzasına 15/02/2016 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine ödeme emrine karşı bakılmakta olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda,.

İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporuyla sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle tesis ettirilen mükellefiyete istinaden elde edilen gelirin vergilendirilmesine yönelik olarak vergi matrahlarının takdiri için davacı ortak …'in takdir komisyonuna sevk edildiği komisyonca belirlenen matrahlar esas alınarak üç kat vergi ziyaı cezalı gelir ve geçici vergi tarhiyatlarının yapıldığı, 2011 yılına ilişkin olarak yapılan cezalı tarhiyatlara karşı açılan davada kabule ilişkin.

Vergi Mahkemesinin kararına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusuna ilişkin. Bölge İdare Mahkemesi. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Dördüncü Dairesinin 26/01/2021 tarih ve E:2019/3230, K:2021/504 sayılı kararıyla bozulduğundan, adi ortaklık olarak tesis edilen mükellefiyette hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Mahkemece her ne kadar …adına tesis edilen gelir vergisi mükellefiyetine dair işlemin iptali talebiyle açılan dava neticesinde, anılan şirket tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğunun somut ve inandırıcı bir şekilde ortaya konulamadığından bahisle gelir vergisi mükellefiyetinin iptal edildiği,

dolayısıyla davacı ortaklık tarafından sahte fatura düzenlemekten dolayı komisyon geliri elde edildiğinde de bahsedilmeyeceğinden bahisle davacı ortaklar hakkında yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı dava açılmamasına rağmen, ödeme emri düzenlenmesi üzerine açılacak davada söz konusu durumun "katma değer vergisi matrahını oluşturacak kazancın olmaması" nedeniyle "borcum yoktur" kapsamındaki bir iddia olarak değerlendirilebileceği gerekçesi ile davaya konu ödeme emrinin düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiş olsa da,

organizasyon dahilinde sahte fatura ticareti faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılarak … ile …'in haklarında adi ortaklık olarak tesis edilen mükellefiyette ve mükellefiyete bağlı olarak elde edilen komisyon gelirin vergilendirilmesine yönelik yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararı ile de sabit olması karşısında, kesinleşmiş amme alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığından Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.