Danıştay 4. Daire E.2018/7957 K.2022/3153

2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, ortağı ve kanuni temsilcisi olduğu .... Metal ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediğinden bahisle tanzim edilen vergi tekniği raporu dayanak alınarak takdir komisyonu kararlarına istinaden şirket yönetici sıfatıyla, üç kat vergi ziyaı cezalı olarak resen tarh edilen 2013 takvim yılı kurumlar vergisi ile 2013/ 1-3, 4-6, 7-9. dönemi geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararda; davacının yöneticisi olduğu, ... Metal ve İnşaat Malz. San. Tic. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tetkikinden; adı geçen mükellefin, bildirimde bulunmadan faaliyetini terk ettiği, 2013 yılı yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği, emtia alışlarının bir kısmını hakkında olumsuz tespit bulunan mükelleflerden yaptığı belirtilmiş ise de; tüm alım ve satışlarının sahte olduğuna ilişkin somut bir tespitin yapılmadığı gibi bir kısım alışları hakkında da herhangi bir eleştiri yapılmadığı,

davacının yöneticisi olduğu adı geçen mükellefin, gerçek bir ticari faaliyetinin olmadığı tamamen komisyon geliri elde etmek saiki ile dava konusu faturaları düzenlediği iddialarının davalı idarece somut bilgi ve belgeler ile ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçeler ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacının yöneticisi olduğu, ... Metal ve İnşaat Malz. San. Tic. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tetkikinden; adı geçen mükellefin,1 yıl gibi kısa bir süre faaliyet gösterip yüksek tutarlı cirolar beyan ederek iş yeri adresini bildirimde bulunmadan terk ettiği, sadece açılış yoklamasında faal olduğu tespit edilen adı geçen mükellef hakkında yapılan tespitlerin beyan ettiği yüksek tutarlı ciroları elde etmesinin mümkün kılacak ticari kapasitesinin olmadığı,

adı geçen mükellefin %100 ortağı ve kanuni temsilcisi davacının hisselerini, yine sahibi ve yöneticisi olduğu ve mükellefiyet kaydı resen terk edilen başka bir şirkete devrettiği ve adı geçen şirkete 2013 yılında çok yüksek tutarlı satış gerçekleştirildiği hususları dikkate alındığında, adı geçen mükellefin gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yapmak amacıyla kurulduğu sonucuna ulaşıldığından,

davacı adına takdir komisyonu kararlarına dayanılarak beyan dışı bırakılan %2 oranında komisyon geliri nedeniyle gerçekleştirilen dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı ile kurum geçici vergileri nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, öte yandan, geçici verginin, yıl sonunda vergi aslına mahsup edilmek suretiyle peşin alınan bir vergi türü olduğu ve mahsup döneminin kapandığı dikkate alındığında, dava konusu kurum geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen gerekçeli reddine, Mahkeme kararının, dava konusu kurumlar vergisi ve vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, dava konusu geçici vergi asılları yönünden istinaf isteminin belirtilen gerekçe ile reddine, kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, kısmen gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, daha önce ortağı olduğu Tasfiye Halinde ... Döküm San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.'nin ticari faaliyetini terk ettiği, adı geçen şirkete ortak olduğundan dolayı adına dava konusu ihbarname düzenlenerek tebliğ edildiği, düzenlenen ihbarnamelerin yasal olmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihbarnamenin tarhiyatla ilgili açıklama kısmında ''mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslı G.V.K.'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer almaktadır'' ibaresinin bulunduğu , idarelerince tesis edilen işlemin usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmı yönünden kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde, geçici vergi asıllarına ilişkin ileri sürdüğü iddialar ile davacının temyiz dilekçesinde, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.

Davacının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, dava konusu geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, Vergi Dava Dairesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.