Danıştay 4. Daire E.2019/4861 K.2021/2287

Dava konusu istem: Davacı tarafından, indirimli orana tabi satışları nedeniyle yüklenilen katma değer vergisi alacağının iadesi isteminin reddine dair davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı. A.Ş.-. Ortak Girişimi Adi Ortaklığı ile. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı arasında yapılan arsa karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesine istinaden tamamlanan konutların …Gayrimenkul Geliştirme Kira ve Tic.

A.Ş.'ne 2016 yılında satış faturası düzenlenerek teslim edildiği konusunda ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın ortaklara yapılan teslimin, 3065 sayılı Kanun'a göre teslim olup olmadığı konusunda olduğu, davalı idarenin, ortaklara yapılan teslimin nihai tüketim amacıyla yapılmadığı, işletmeden çekmek suretiyle ortaklar adına fatura edilen konutların daha sonra başkalarına satılabileceği dolayısıyla kanuni anlamda teslimin söz konusu olmadığı iddiasıyla iade talebini reddettiği anlaşılmakta olup, 3065 sayılı Kanun'un 2. maddesinde teslim tarif edilirken nihai tüketimden bahsedilmediği,

teslim için aranan tek koşulun tasarruf hakkının devredilip devredilmediği ile ilgili olduğu, hatta Kanunun 3. maddesinde vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesinin de teslim sayılması karşısında, davalı idarenin, davacı adi ortaklığın ortağına 2016 yılında yaptığı konut tesliminden doğan katma değer vergisi iade alacağı talebinin reddine yönelik işlerinde hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun vergi indirimini düzenleyen 29. maddesinin 2. fıkrasında , 28. madde uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup teslim ve hizmetin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin, bu mükelleflerin vergi ve diğer borçlarına mahsuben ödeneceği, mahsuben iade edilemeyen verginin izleyen yıl içinde talep edilmesi halinde nakden iade edileceği hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre vergi oranı indirilen mal teslim ve hizmet ifalarına ait olmak, bunların imal, inşa ve tedariklerinde ödenip yüklenilen, ancak teslim ve hizmet ifasında indirilen oran nedeniyle giderilemeyen verginin mükelleflere mahsub ya da nakden iadesi yoluna gidilerek vergi yükünün arındırılması sağlanmaktadır.

Anılan düzenlemeden yararlanabilmek için öncelikle indirimli vergi oranına tabi bir teslimin olması gerekmektedir.

Teslim , genel anlamda sadece fiili bir durum, maddi bir fiil olarak nitelendirilebilirse de, eşya üzerindeki hakimiyetin, zilyetliğin devrine yönelik olması durumunda hukuki bir işlem olarak nitelendirilebilir. Bu itibarla, teslimin mal üzerindeki tasarruf yetkisinin devrinin amaçlandığı durumlarda devreden ve devralan şeklinde iki tarafın bulunması ve tarafların iradelerinin de bu yönde uyuşması gerekmektedir. Bunun dışındaki imalat, inşaat gibi edinimler teslim (devir) yoluyla değil, aslen kazanma olarak nitelendirilebilir.

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu da teslimi, vergiyi doğuran olay bakımından tanımlamış olup, 2. maddenin 1. fıkrasında teslim; bir mal üzerindeki tasarruf hakkının ( yetkisinin) malik veya adının hareket edenler tarafından, alıcı ya da adına hareket edenlere devredilmesi şeklinde tanımlanmış, 2. fıkrasında hükmen (sözleşme gereği) teslime yer verilerek 3. maddede de; teslim sayılan haller arasında vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların vergiden istisna edilmiş olan malların üretiminde kullanılıp sarf edilmesi ve mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyetliğin devri sayılmıştır.

Sözü edilen düzenlemeler uyarınca teslimden söz edebilmek için bir mal üzerindeki tasarruf yetkisinin malik ya da adına hareket edenlerce zilyetliğinin devri suretiyle ikinci bir kişiye geçirilmesi gerekir. Teslim ve zilyetliğin devrinde ikinci bir kişinin varlığının olmadığı durumları ise 3. maddede, işletmeden vergiye tabi bir malın çekilmesi ya da vergiye tabi malların aynı işletmede vergiden müstesna bir mal veya hizmetin üretiminde kullanılmasıdır.

Dava konusu olayda mülkiyeti … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş'ne ait arsa üzerinde gelir paylaşımı sözleşmesi kapsamında …A.Ş … Ortak Girişim Ortaklığı tarafından inşa edilen taşınmazlardan (bağımsız bölümlerden) 150m² nin altında 252 adet ve 150m² nin üstünde 5 adet olmak üzere payına karşılık olarak adi ortaklığı oluşturan davacı … A.Ş.'ne devir, teslim ve satışa konu edildiğinden bahisle, satışın indirimli oran nedeniyle giderilemeyen KDV'nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar düzenlenen faturalardan söz edilmekte ise de, faturaların emsal rayiçler esas alınarak düzenlendiği, bunun gerçek bir satım yoluyla teslim olmadığı, adi ortaklık payına karşılık olarak adına tescil edildiği, diğer bir ifadeyle adi ortaklığın tasfiyesinden payına isabet eden kısım olduğu, adi ortaklıktan ayrı vergiye tabi bir malın vergi dışı bir amaçla çekilmesi şeklinde bir olayın da olmadığı görülmektedir.

Nitekim, adi ortaklık paylı mülkiyetin bir çeşidi olup, paylı mülkiyette ortakların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir taşınmaz kısımı bulunmamaktadır. Bu nedenle, ortakların adi ortaklıktaki payın devri vb. haller dışında, ortaklık malları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilmeleri ancak ortaklığın tasfiye ve tasfiye payından tarafına düşen kısmına ait olacaktır.

Olayda da, adi ortaklık tarafından inşa edilen bağımsız bölümlerin ortaklığı oluşturan şirketlerden biri olan davacı payına karşılık gelen kısmın davacı adına tescili ancak ortaklığın tafsiyesi ile olanaklı olup, burada Türk Medeni Kanunu ya da KDV Kanununun yukarıda sözü edilen hükümleri anlamında ikinci bir kişiye devir ve teslimden söz etme olanağı bulunmamaktadır

Bu itibarla, indirimli orana tabi KDV indirim ve iadelerinden yararlanabilmek için yasada belirtilen teslim koşulunun gerçekleşmemiş olması karşısında KDV indirim ve iadelerinden de söz edilemeyeceğinden davacı talebinin reddine dair dava konusu işlemde yasal uyarsızlık bulunmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.