Danıştay 4. Daire E.2020/1463 K.2023/1726

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca, re'sen tarh edilen, 2016/1,3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı ve 2017/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı ve tekerrür uygulamalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında idarece yapılan tespitlerden söz konusu fiilin sabit olduğu buna göre cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrür uygulamasına ilişkin kısım yönünden, kanunda aranılan şartların olayda gerçekleşmediği dolayısıyla hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; geçici vergi asılları yönünden; mahsup döneminin geçmiş olması dolayısıyla hukuka uyarlık bulunmadığı kalan kısımlar yönünden verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davalı idare istinaf isteminin reddine, davacı istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, sahte fatura düzenleyicisi olmadığı, şirket müdürü ve ortaklarının onlarca şirketi olduğu ve faaliyetlerine devam ettiği, yasal defter ve belgelerinin usulüne uygun olduğu, haksız ve hukuka aykırı kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idare temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar, kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Davacının temyiz dilekçesinde belirtilen nedenler, kararın, geçici vergiler üzerinden hesaplanan tek kat vergi ziyaı cezaları yönünden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmı yönünden;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 1.fıkrasında; "Ticari kazanç sahipleri (basit usulde vergilendirilenler hariç) ile serbest meslek erbabı cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere, bu Kanunun ticari veya mesleki kazancın tespitine ilişkin hükümlerine göre (indirim ve isitisnalar ile Vergi Usul Kanunun değerlemeye ait hükümleri de dikkate alınarak) belirlenen ilgili hesap döneminin altışar aylık (2000/1514 sayılı BKK ile üçer aylık) kazançları (42 nci madde kapsamına giren kazançlar ile noterlik görevini ifa ile mükellef olanların bu işlerden sağladıkları kazançlar hariç) üzerinden, 103 üncü maddede yer alan tarifenin ilk gelir dilimine uygulanan oranda geçici vergi öderler." hükmü yer almaktadır.

Gerek yukarıda belirtilen yasal düzenleme uyarınca geçici verginin peşin alınan bir vergi olması gerekse de yerleşik hale gelen Danıştay kararları uyarınca tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekte olup vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki kararın geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.