Danıştay 4. Daire E.2020/182 K.2023/1381

2- … Hızlı Tüketim Ürünleri Üretim Pazarlama Satış ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacı şirket tarafından, birleşme yoluyla devralınan ... Pazarlama ve Ticaret A Ş adına, … tarih ve … sayılı tutanak uyarınca 2012/ 1, 3 ila 11. dönemleri için re’sen tarh edilen katma değer vergileri ile 2012/ 1, 3, 4, 5, 6, 7. dönemleri için tek kat, 2012/ 8 ila 11. dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; adı geçen mükellefin, KDV iade tasdik raporundaki eksikliklerine ilişkin olarak davalı idare tarafından zamanaşımlı olarak … tarih ve E… sayılı yazının düzenlendiği, indirilecek ve yüklenilen KDV listelerinde %8 KDV oranı ile beyan edilmesi gereken promosyon ürünlerine ait alışların %18 oranında beyan edildiğinin, yalnızca … tarih ve … sayılı tutanakla tespit edildiği, bahsi geçen promosyon ürünlerinin alışı ve faturaları hakkında haksız KDV iadesine ilişkin olarak herhangi bir inceleme raporu düzenlenmediği,

doğrudan dayanak tutanak ile belirtilen vergi ve cezanın dava konusu ihbarnamelerle davacı şirkete tebliğ edildiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; birleşme yoluyla devralınan.

Pazarlama ve Ticaret A Ş'nin birleşmeden önceki dönemde %8 KDV oranı üzerinden yaptığı satışlar yanında bedel almaksızın verdiği promosyon ürünlerine isabet eden %18 KDV oranında yüklendiği KDV için ( %10 oranına tekabül eden) fark tutar kadar iade aldığı, bu ürünlere ilişkin olarak şirket yeminli mali müşaviri tarafından vergi dairesine verilen izahatta da indirim listelerinde promosyon olarak belirlenen giderlerin satışı artırmak amacıyla yapılan aktivite gideri olduğunun belirtildiği, bir pazarlama tekniği olarak promosyon ürünlerinin pazarlama gideri niteliği taşıdığı,

bu haliyle KDV Genel Uygulama Tebliği hükümlerinden hareketle, şirketin promosyon ürünleri için yüklendiği KDV'den sadece satış faaliyetine konu ana malın tabi olduğu KDV oranına (%8) isabet eden kısmının indirim hesaplarında izlenmesi, artan kısmın ise kurumlar vergisi açısından maliyet gideri olarak dikkate alınması gerekirken iadeye konu edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından,

fazladan iade alınan tutarlar için yapılan dava konusu tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık, tekerrür şartları oluşmadığı anlaşıldığından vergi ziyaı cezasının tekerrürün hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi dairesince tutulan tutanak ile tarh ve ceza kesme işlemi yapılmasının hukuka uygun olmadığı, kanun ile verilmiş indirim hakkının tebliğ ile kısıtlanmasının verginin yasallığı ilkesine aykırı olduğu, olmayan şirket adına ihbarname düzenlenmesinin yokluk nedeniyle sakat olduğu, işlemi yapan vergi dairesinin yetkisiz olduğu, yetki, şekil, usul yönünden sakat olan ve bir vergi inceleme raporuna dayanmadan tarh edilen verginin hukuka aykırı olması nedeniyle vergi ziyaı cezasının da kendiliğinden hukuka aykırı hale geldiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde yer alan ''... cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere ...'' ibaresinin tekerrürün uygulanacağı iki veya beş yıllık sürenin sona ereceği tarihin tespiti ile ilgili olduğu, ilk fiil için kesilen cezanın kesinleştiği tarihten itibaren takip eden yılın başına kadar olan süre içinde aynı neviden bir ceza kesilmesini gerektiren fiilin işlenmesi durumunda da anılan maddeye uygun şekilde cezanın artırımlı olarak uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.