Danıştay 4. Daire E.2020/3521 K.2021/3731

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2018/7-9 dönemine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verilen geçici vergi beyannamesine istinaden tahakkuk eden geçici verginin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; gerek 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu gerekse de mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kurumlar vergisinden müstesna olduğunun hüküm altına alındığı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun istisna hükmünün yer aldığı madde gerekçesinde.

Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları, emeklilik yatırım fonlarının kazançları ve konut finansmanı fonları ile varlık finansmanı fonlarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançlarının kurumlar vergisinden istisna edildiği, bu istisnaların söz konusu kuruluşların gelişmesinin sağlanması amacıyla getirildiği, ancak bu istisnanın kesinti yoluyla vergi alınmasına engel teşkil etmeyeceğinin açıklandığı,

bu haliyle kanun koyucu tarafından gayrimenkul yatırım ortaklıklarının işletmekte oldukları portföy yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın 'gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının' kazançlarının vergiden istisna olduğunun hüküm altına alındığı, Kanun'un bu düzenlemesine karşılık 01/12/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13) ile altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon ve ortaklıklarının kazançlarının vergi istisnasından yararlanamayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı,

anılan düzenlemenin ise Kanun'un öngörmediği şekilde kanuni düzenlemeyi daraltıcı nitelikte bulunduğu, bu durumun Anayasa ile güvence altına alınan ve verginin yasallığı olarak ifade edilen 'verginin kanunla konulacağı, değiştirileceği ve kaldırılacağı' ilkesine aykırı olduğu,

kendilerine verilen yetkilere istinaden idarelerce düzenleyici işlemler ile mükellefler lehine vergisel yükümlülükler kaldırılamayacağı gibi Kanun'un çizmiş olduğu sınırlar aşılarak ve normlar hiyerarşisi ihlal edilerek vergisel istisnaların sınırları da mükelleflerin aleyhine olacak şekilde daraltılamayacağından,

Kurumlar Vergisi Kanunu'nda düzenlenen istisna hükümlerinin aksine mükelleflerin işletmiş oldukları portföylerin içeriği esas alınarak ayrıma tabi tutmak suretiyle istisna hükümlerinin kapsamının belirlenmesi yönünde çıkarılan ve bu haliyle verginin belirliliği ve yasallığı ilkelerine aykırı düştüğü açık olan Tebliğ hükümleri esas alınarak yapılan vergilendirme işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemle ilgili düzenlenen genel tebliğin iptali istemiyle Danıştay nezdinde dava açıldığı, Danıştay nezdinde görülmekte olan davanın sonucu iş bu davanın sonucuna etkileyeceğinden bekletici mesele yapılması gerektiği, davacı tarafından 2018/7-9 dönemi kurum geçici vergi beyannamesinin ihtirazi kayıt konulmaksızın verildiği, iş bu beyanı ile hukuka aykırı olduğu iddia edilen tebliğ hükümlerinin yasal ve yerinde olduğunun kabul edildiği,

altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıkların kazançlarının Kurumlar Vergisi Kanunu'nda yer alan istisna hükümlerinden yararlanamayacağı, davacı şirketin sadece unvanında gayrimenkul yatırım ortaklığı ibaresinin yer aldığı, Kanun'da yer alan istisnanın gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde, feragat, davacıların talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, 309. maddesinde, feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, 310. maddesinde, feragatin hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği, 311. maddesinde, feragatin kesin hüküm gibi hukukî sonuç doğuracağı, 312. maddesinde ise feragat beyanında bulunan tarafın davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edileceği kurala bağlanmıştır.

Davacının, 23/06/2021 tarihli dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, feragat konusunda bir karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK), feragatin hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceğini kurala bağlayan 310. maddesine, 28/07/2020 tarih ve 31199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle birinci fıkradan sonra gelmek üzere iki yeni fıkra eklenmiştir. Anılan maddenin üçüncü fıkrasında, “(3) Feragat veya kabul, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir.” kuralına yer verilmiştir.

Değişikliğe ilişkin gerekçede, "Maddeye eklenen üçüncü fıkrada ise, feragat veya kabulün dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılması hâlinde Yargıtay’ın temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye göndermesi gerektiği hüküm altına alınmaktadır.

Düzenlemeyle, mevcut hükümden kaynaklanan ve feragat veya kabulün hükmün verilmesinden sonra gerçekleşmesi hâlinde yapılan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Ayrıca Yargıtay’ın, davaya son veren taraf işlemleri olan feragat ve kabulün kanun yolu süresi içinde yapılması hâlinde, hükmü veren mahkemenin davadan el çekmiş olması sebebiyle dava hakkında bir karar veremeyeceği, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilmesi gerektiği şeklindeki içtihadı ile feragat veya kabulün dosya Yargıtay’da iken yapılması hâlinde kararın bozularak gerekli kararın verilmesi için dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderilmesi yönündeki içtihadından kaynaklanan usul ekonomisine aykırılığın da önüne geçilmesi hedeflenmektedir." açıklaması yer almıştır.

Buna göre, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra davadan feragat edilmesi hâlinde, temyiz incelemesi yapılmaksızın dosyanın feragat hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararı sonrasında, 23/06/2021 tarihinde kayda giren dilekçe ile davadan feragat edildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 310. maddesinin 3. fıkrası uyarınca dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılan davadan feragat beyanı hakkında ek karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'ne gönderilmesi gerektiği görüşüyle, Daire kararına katılmıyoruz.