Danıştay 4. Daire E.2020/5341 K.2021/3317

2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle tanzim edilen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki tespitlere göre, davacının gerçek mal alış ve satışları ile birlikte komisyon karşılığı sahte belge düzenlediği, 2009, 2010 ve 2011 yılları katma değer vergisi beyannameleri arasında izah edilemeyecek farkların olduğu, 2010 yılına ilişkin Ba-Bs formlarında uyumsuzluk olduğu, davacının gerçekte bir ticari faaliyeti bulunmaksızın sahte fatura düzenleyerek komisyon kazancı elde ettiği anlaşıldığından,

elde edilen komisyon gelirleri üzerinden yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca mahsup dönemi geçtiğinden dava konusu geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesinde yasal isabetsizlik bulunmamaktaysa da, süregelen Danıştay içtihatlarına göre, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle 2010/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemleri geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından,

geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek kata ilişkin kısmında hukuka aykırılık, tek katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, satış işlemlerinin gerçek olduğu, kullanılan faturalara ilişkin emtiaların telefon ile alınan sipariş üzerine müşterilere teslim edildiği, karşılığında irsaliye faturalarının ve tahsilata ilişkin çeklerin alınarak düzenli olarak yasal defterlere kaydedildiği, tahsilata ve sevk irsaliyelerine ilişkin olarak herhangi bir inceleme yapılmadığı, işi bırakma bildiriminin yapılmasından sonraki tarihte düzenlenen yoklama fişine göre aleyhe bir durum oluşturulduğu, incelemenin eksik ve yetersiz olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Temyize konu kararın, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmı yönünden;

Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, Mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecektir.

Temyiz istemine konu kararın anılan kısmının Danıştay Dördüncü Dairesinin 05/03/2019 tarih ve E:2015/3773, K:2019/1729 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz konusu karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyize konu kararın, geçici vergi asılları ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımları yönünden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın geçici vergi asılları ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımları usul ve hukuka uygun olup, davalı idarece temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı kanunun ilgili maddesi gereği olması nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyorum.