Danıştay 4. Daire E.2020/6064 K.2023/3240

Dava konusu istem: Davacı tarafından, şirketin 2013 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2013/4 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davalı idare tarafından, kısmi bölünme nedeniyle davacı şirketin azaltılan sermayesi içinde yer alan 530.031,61 TL geçmiş yıl kârının; devralan şirket hesaplarında ayrı olarak izlenmemesi ve devralan şirket hisselerinin yine devreden şirket ortaklarına dağıtılması nedenleriyle dolaylı olarak bu tutarın devreden şirket tarafından ortaklara dağıtıldığı kabul edilerek davacı şirket adına vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisi tarhiyatı yapılmış ise de;

davacı şirket tarafından, kısmi bölünme neticesinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, kısmî bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisselerinin, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin ortaklarına da verilebileceği hükmüne uygun olarak devrolunan şirket hisse senetlerinin alınarak ortaklara dağıtıldığı ve davacı şirket tarafından ortaklara verilen devrolunan şirket hisselerinin, ortakların bölünen şirketteki hisselerine isabet eden değerle orantılı dağıtıldığı,

dolayısıyla ortakların servet değerlerinde bir artışın meydana gelmediği ve davacı şirketin kısmi bölünme neticesinde sermayesinde meydana gelen azalmayı geçmiş yıl kârından karşıladığı dikkate alındığında geçmiş yıl kârının sermayeye eklenmesinin söz konusu olduğu ve ortaklara bir kar aktarımının söz konusu olmadığı, Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesine göre de, karın sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmadığı, aynı şekilde kısmi bölünme nedeniyle devreden şirketin sermaye azaltmasının da kar dağıtımı anlamına gelmeyeceği, kısmi bölünmede;

devreden şirket bakımından vergisel sorumluluk doğmaması için, devralan şirkete konulan sermayenin ayrı hesaplarda izlenmesi gerektiği yönünde herhangi bir yasal şart bulunmadığı, davalı idare tarafından da ortaklara dağıtılan geçmiş yıl kârlarına ilişkin herhangi bir somut tespit yapılmadığı dikkate alındığında;

davacı şirket tarafından içinde geçmiş yıl kârlarının da bulunduğu azaltılan sermayenin kısmi bölünme yoluyla kurulan şirket hesaplarında ayrı olarak izlenmediği ve bölünme neticesinde devrolunan şirkete verilen hisse senetleri karşılığında devrolunan şirketten alınan hisse senetlerini ortaklara verildiği nedenleriyle ortaklara geçmiş yıl kârlarının dolaylı olarak dağıtıldığı varsayılarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75/1. maddesinde, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira veya benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, aynı Kanununun 94. maddesinin 6-b-i bendinde, tam mükellef kurumlar tarafından;

tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar payları (karın sermayeye eklenmesi kar dağıtımı sayılmaz.) ile 6-b-ii bendinde ise tam mükellef kurumlar tarafından;

dar mükellef gerçek kişilere, dar mükellef kurumlara (Türkiye'de bir işyeri veya daimi temsilci aracılığıyla kar payı elde edenler hariç) ve gelir ve kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından (karın sermayeye eklenmesi kar dağıtımı sayılmaz.) gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunda; mükellef kurumun kısmi bölünme kapsamında devrettiği iştirak hisselerine karşılık olarak, yeni kurulan ...

Gayrimenkul Geliştirme AŞ.'nden almış olduğu 4.741.200,00-TL tutarındaki hisse senetlerini ortaklarına dağıttığı, eş zamanlı olarak önceki geçmiş yıl kârlarından 530.031,61 TL ve nakten 284.713,39 TL olmak üzere toplamda 814.745,00 TL sermayenin artırıldığı, bölünme işlemi neticesinde de 4.741.200,00 TL sermaye azaltımına gittiği, kısmi bölünme işlemi ile şirket aktifinde kayıtlı 4.741.200,00 TL mukayyet değerdeki ...

Yatırım Ve Turizm AŞ. hisselerinin şirket aktifinden çıkarılarak yeni kurulan ... Gayrimenkul Geliştirme AŞ.'ye ayni sermaye teşkil etmek üzere konulduğu, kısmi bölünme işlemi tescil edilerek 03/05/2013 tarih ve 8312 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığı, ...

Gayrimenkul Geliştirme AŞ. tarafından kısmi bölünme işlemi sonucunda devralınan iktisadi kıymetlerin … tarih ve … nolu kayıt ile tek düzen hesap planında pasifte 500 sermaye hesabına alındığı, izleyen dönemler de bu hesapta takip edildiği ve 20/06/2016 tarihinde şirketin ...

Yatırım ve Turizm AŞ. ile birleştiği, geçmiş yıl kârları, câri dönem kârı ve/veya kâr yedeklerinin sermayeye ilavesinin kâr dağıtımı sayılmayacağı, daha önce vergilendirilmiş veya vergiden müstesna olan geçmiş yıl kârlarından kaynaklana sermayenin azaltılarak ortaklara iadesinin kurumlar vergisi bakımından yeni bir vergilendirme gerektirmeyeceği, ancak ortak veya ortaklarca fiilen konulan sermayenin iadesi niteliğindeolmayan ve 193 sayılı Kanun'un 75/1. maddesi kapsamında işletmeye konan sermaye dolayısıyla elde edilen ve menkul sermaye iradı olarak tanımlanan gelir üzerinden,

aynı Kanun'un 94. maddesi dikkate alınarak stopaj yapılması gerektiği, Maliye Bakınlığınca tayin edilen özelgelerde de yaklaşımın bu yönde olduğu, ancak raporun 4.3. bölümünde yer verilen özelgelerde, idare bir istisna getirerek kısmi bölünme sonucu iktisadi kıymetleri devralan işletmede, bu kıymetlerin geçmiş yıl kârlarına isabet eden kısmının sermayenin bir unsuru olarak yer alması ve ayrı şekilde görülmesi halinde işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyeceği ve vergilendirilmeyeceğini düzenlediği, ...

Gayrimenkul Geliştirme AŞ. tarafından ise bu kıymetlerin tamamının "500.

Sermaye hesabı"na kaydedildiği, ayrı olarak izlenmediği, dolayısıyla özelge hükümlerine göre; kısmi bölünme işlemi sonucunda iktisadi kıymetleri devralan şirket tarafından söz konusu sermaye kalemleri ayrı şekilde izlenmediğinden, devreden şirketin geçmiş yıl kârlarının ortaklara dağıtıldığının kabulü gerekeceği belirtilerek; işletmeden çekiş olarak değerlendirilen 530.031,61 TL sermaye azaltımının net tutar olarak kabul edilip brüte tamamlanması ile bulunan matrah üzerinden 193 sayılı Kanun'un 94. maddesi uyarınca cezalı gelir stopaj vergisi tarhiyatı yapılmasının önerildiği,

getirilen öneriler doğrultusunda yapılan cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve maddi olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde mükellef kurum kısmi bölünme kapsamında elde edilen hisse senetlerini ortaklarına devretmek suretiyle aslında ortaklarına kar payı dağıtımında bulunduğu, dağıtılan bu tutarında anılan mevzuat uyarınca tevkifata tabi olduğu dikkate alındığında inceleme raporu sonucunda bulunan matrah farkı üzerinden davacı adına re'sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek tarhiyatı kaldıran Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.