Danıştay 4. Daire E.2020/717 K.2021/8626

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2009 yılına ilişkin belgelerinin kurumlar vergisi yönünden incelenmesi üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden şirketin 2009 yılında bitirdiği yıllara yaygın inşaat ve taahhüt işi nedeniyle hesaplanan istihkak bedelleri üzerinden %10 kâr alınması gerektiğinden bahisle tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi ile tekkerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı adına fatura düzenleyen …,. İnşaat Harf. Taah. Nak. Tek. San. Tic. Ltd. Şti.,. Müh. İnş. Harf. Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.,. Gıda İnş. Nak. Turz. ve Teks. San. Tic. Ltd. Şti.,. Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,. İnş. Taah. Harf. Nakl. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,. Demir Çelik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,. Otomotiv Kim. San. Tic. Ltd. Şti.,.

Kireç San. ve Tic. A.Ş.,. Petrol Ürünleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti.,. Petrol İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.. İnşaat Taah. İth. İhr. Sa. Tic. Ltd. Şti. adlı firmaların, mal veya hizmet satışı olmaksızın davacıya fatura verdikleri hususunu ortaya koyacak yeterli ve somut nitelikte tespitler bulunmasa da,. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,. İnş. Taah. Harf. Nak. Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.,. Otomotiv ve İnş. San. Tic. A.Ş.,. Tah. İnş. Malz. Gıd. Nak. Tur. San. Tic. Ltd.

Şti. adlı firmaların davacı adına düzenledikleri faturaların sahte fatura olduğu anlaşıldığından, anılan firmalar tarafından tanzim edilen sahte fatura tutarlarının davacı tarafından defter ve beyanlarına intikal ettirilerek kurum kazancının tespitinde maliyet unsuru olarak dikkate alınmış olması ve taahhüt işlerine ait gerçek maliyetin mükellefin defter ve belgelerinden tespit edilememesi nedeniyle kurum lehine hareketle ve Danıştay'ın yerleşik içtihadı doğrultusunda matrah takdirinde ilgili yıldaki istihkak tutarının %10'u esas alınarak davacı şirket adına yapılan dava konusu tarhiyatta ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık

bulunmadığı; dava konusunun 2009 yılına ilişkin olduğu, tekerrüre ilişkin kesinleşen cezanın ise 2007/09 dönemine ait olduğu ve 2007 yılı içerisinde kesinleştiği görüldüğünden, tekerrür hükümlerinin uygulanması için yasal şartlar gerçekleştiği gerekçesi ile tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi müfettişi tarafından, gerçek maliyetin tespiti yönünden inceleme yapılmadığı, firmalardan yapılan alımların faaliyet konusu ile ilgili olduğu ve alış bedellerinin çek ile ödendiği, zarar beyanı hakkında verilen ifadelerin dikkate alınmadığı, proje maliyetlerinin yasal defterler ve taşeron sözleşmesi üzerinden tespiti yapılmadan kar belirlenmesi yoluna gidilmesinin ve inşaat maliyetleri saptanmadan sadece hak edişlerin toplamı dikkate alınarak tespit edilen matrah farkı üzerinden kar hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacı şirketin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar kararın kurumlar vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.

Kararın vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde (7338 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle değişen madde; Yürürlük: 26/10/2021 “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, tekerrür hükümleri uygulanırken artırım tutarının kesinleşen cezadan, kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden fazla tutarda olmaması gerektiği dikkate alınmalıdır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına tekerrürün dayanağı olarak 2007/9 dönemine ilişkin olarak kesilen ve 2008/10 sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile şirket iş yeri adresinde 10/01/2008 tarihinde şirket çalışanına tebliğ edilerek kesinleştirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 2008 yılında tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasının, dava konusu 2009 yılına ilişkin vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılmasına esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, tekerrüre esas alınan cezanın miktarı itibarıyla (973,50 TL) dava konusu vergi ziya cezasına oranla bir katından fazla olduğu dikkate alındığında, dava konusu yüksek tutardaki cezanın tekerrür hükümleri uygulanarak %50 oranında artırılması hakkaniyete uygun düşmeyeceğinden, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.