Danıştay 4. Daire E.2021/1495 K.2023/981

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem :Serbest muhasebeci ve mali müşavir olan davacı adına, … Çelik İnşaat Oto. Loj. Sanayii ve Ticaret Anonim Şirketin'in komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2016/1 ila 12 dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;. Çelik İnşaat Oto. Loj.

Sanayii ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği ile içeriğinde yer alan davacı ile tanıkların ifadelerinin değerlendirilmesinden, söz konusu firmanın bir kısmın mükelleflerle birlikte sahte belge düzenleme organizasyonu içerisinde yer aldığı ve ilgili dönemde düzenlediği belgelerin herhangi bir mal teslimi/hizmet ifası olmaksızın komisyon karşılığında düzenlenen sahte faturalar olduğu, davacının da bu firma ve organizasyonda yer alan çok sayıda mükellefin mükellefiyetinin kurulması ve muhasebe işlerinin yürütülmesi yönünden mesleki bilgisini ve yetkisini kullanarak sahte belge düzenleme fiiline katkıda bulunduğu,

dolayısıyla sahte belge düzenleme eylemine iştirak ettiği hususu somut tespitlerle ortaya konulduğundan kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılmasında ise; uygulamanın yasal dayanağının izahına yönelik herhangi bir açıklama olmadığı anlaşıldığından, vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, ceza mahkemesi nezdinde vergi suçu nedeniyle açılan davada hakkında beraat kararı verildiği, bu dava ile ilgisi nedeniyle anılan kararın dikkate alınarak hatalı ve eksik inceleme ile kesilen cezalara ilişkin davanın reddi yönünde verilen karar kısmının duruşma istemli olarak incelenerek, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı İdare tarafından, kabule ilişkin karar kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde yer alan bir fille iki ayrı suç olan Ceza Mahkemesinde yargılama gerektiren kaçakçılık suçu ile aynı zamanda vergi kaybı olması durumunda, aynı Kanun'un 344. maddede yer alan ve vergi mahkemeleri görevinde olan vergi ziyaı cezası uygulanmasının mümkün olduğu, vergi kaybı niteliğindeki zararın ayrıca Kanun'da vergi ziyaı cezasına bağlanmasının yargılamada "Ne bis in idem" ilkesine aykırılık ve mükerrerlik oluşturmadığına Anayasa Mahkemesi kararlarında da yer verildiği hususu gözetilerek,

davacının aynı olay nedeniyle ceza mahkemesinde yargılaması devam eden dosyasının dikkate alınması gerektiği hususu yerinde görülmediğinden, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Serbest muhasebeci ve mali müşavir olan davacı adına, … Çelik İnşaat Oto. Lojistik Sanayii ve Ticaret Anonim Şirketin'in sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2016 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularını reddeden Vergi Dava Dairesi kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenmiştir.

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Dava Dairesi kararının; iştirak nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin hüküm fıkrasının aynı gerekçe ve nedenlerle onanması gerekmektedir.

Vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun “Tekerrür” başlıklı 339’uncu maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un ''Ceza İhbarnamesi'' başlıklı 366’ncı maddesinde, kesilen vergi cezalarının ilgililere ceza ihbarnamesi ile tebliğ olunacağı, ceza ihbarnamelerinde ihbarnamenin sıra numarası, tanzim tarihi, ilgililerin soyadı, adı ve unvanı, varsa mükellef numarası (mükellef hesap numarası), ilgilinin açık adresi, kanunun madde ve fıkra numaraları gösterilmek ve mevcut deliller bildirmek suretiyle olayın izahı, olayın ilgili bulunduğu vergilendirme veya hesap dönemi, varsa cezanın ilgili bulunduğu vergiye ait ihbarnamenin tarih ve numarası, varsa tekerrür ve içtima durumu, vergi cezasının hesabı ve miktarı, vergi mahkemesinde dava açma süresine ilişkin bilgilerin yer alması hüküm altına alınmıştır.

Menfaati ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabilmesi için idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bunun için hakkında işlem tesis edilenin savunma hakkını gereği gibi kullanabilmesi için işlemin hukuki sebebini bilmesi gerekir.

Bakılmakta olan davada, her ne kadar ceza ihbarnamesinde cezanın tekerrür nedeniyle artırılmasının dayandığı yasa ve yasa maddesi gösterilmemiş ise de davacı dava dilekçesinde, iştirak nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezasına yönelik iddiaları ile birlikte vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmlarına yönelik iddia ve savunmalarını da ilgili yasa kuralına ve yargı içtihatlarına yer vermek suretiyle mahkeme önünde dile getirmiştir. Bu bakımdan davacının savunma hakkının kısıtlanmış olduğundan söz edilemez.

Açıklanan nedenle, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden esas inceleme yapılarak karar verilmek üzere kararın buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.