Danıştay 4. Daire E.2021/2367 K.2023/2271

2- ... Petrokimya Kimya Petrol ve Petrol Ürünleri Makina İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hesaplarının incelenmesi neticesinde tanzim olunan vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarhedilen 2012/10-12 dönemi tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir buçuk kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; davanın 2012/10-12 dönemi geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezası bakımından; davacı şirketce örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sonucuna varıldığından, davacı adına geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu kurumlar geçici vergisi aslı bakımından, mahsup süresi geçen dönem için re'sen tarh edilen kurum geçici vergi aslında hukuka uyarlık görülmediği,

ancak adatlandırmanın Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın internet sitesinde 2012 yılı için belirlenen avans faiz oranı uygulanarak değil, Danıştay kararlarıyla öteden beri istikrar kazandığı üzere, ... Bankasınca reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranı olması gerektiği, reeskont faiz oranı uygulanması ile hesaplanan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı kısmında hukuka aykırılık, üstü bakımından ise hukuka uygunluk görülmediği,

vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımları bakımından ise, tekerrüre dayanak alınan cezanın 2010/1-12 dönemine ilişkin ... sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile kesilen cezanın12/12/2012 tarihinde davacıya tebliğ edilmesiyle kesinleştiği, bu sebeple 2012 dönemi için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında ve dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, emtia alınan kişiler ile ilişkili kişi şartının gerçekleşmediği, bu nedenle finans hizmeti sağlanarak örtülü kazanç dağıtıldığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalının temyiz isteminin kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmı bakımından verilen kabul kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler, kararın redde ilişkin kısımının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Davalının temyiz dilekçesinde kararın geçici vergi aslı ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyan cezasının reeskont faizi oranına isabet eden kısmı bakımından ileri sürülen sebepler, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Temyiz isteminin kararın dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;

213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan hüküm uyarınca tekerrür nedeniyle ceza artırımı uygulanabilmesi için önceki tarihte işlenen bir fiil nedeniyle ceza kesilmiş olması ve bu cezanın kesinleşmesini takip eden yılın başından başlamak üzere maddede belirtilen süreler içinde aynı cezayı gerektiren fiilin tekrar işlenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece tekerrüre dayanak alınan cezanın 2010/1-12 dönemi vergi ziyaı cezasına ilişkin ... sayılı vergi ceza ihbarnamesinin davacıya 12/12/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görüldüğünden tekerrürün şartlarının oluşmadığı yönünde karar verilmiş olsa da, Danıştay Dördüncü Dairesinin 2022/4327 esasına kayıtlı dosyasının incelenmesinden,

davacı şirket hakkında 2010/1 dönemi için tarh edilen katma değer vergisi üzerinden kesilen 1.266,85 TL'lik vergi ziyaı cezasına ilişkin ... sayılı ihbarnamenin 11/03/2011 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği ve bu cezanın davacı hakkındaki 2012 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasında dayanak alındığı görülmüştür.

Buna göre, belirtilen ihbarnamenin incelenerek dava konusu vergi ziyaı cezaları için tekerrür uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi ile yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden kararın bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.