Danıştay 4. Daire E.2021/4345 K.2021/4952

Dava konusu istem: Davacı adına, takdir komisyonu kararlarına istinaden resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010 yılı gelir vergisi ve 2010/7-9, 2010/10-12 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmektedir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Bölge İdare Mahkemesince; davacının sahip olduğu gayrimenkullerin, 2010 takvim yılı içerisinde satılmasından elde edilen kazancın, ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi için, bu işin şahsi ihtiyaç dışında ticari organizasyon kapsamında yapılması,

ticari organizasyonun açıkça belli olmadığı hallerde ise alım-satımda devamlılık unsurunun oluşup oluşmadığının ve dava konusu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerektiği, öncelikle, davalı idarenin varsayımının aksine, ticari kazancın olup olmadığı hususunda varlığı aranan, yargı kararları ve öğreti eliyle kavramsallaşan söz konusu şartların, her birinin diğer ikisi ile tabii bir ilgi içinde olduğu, ticari organizasyonun devamlılık unsuru olmaksızın söz konusu olabileceğini düşünmek veya bir ticari organizasyonun sadece şahsi ihtiyaçları karşılamak amacıyla oluşturulduğunu ileri sürmek mümkün olmadığından,

her olayın kendine özgü özellikleri gözönünde bulundurularak bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiği, sahibi olduğu gayrimenkulleri değerlendirmesi ticari bir girişim olmayan davacının,maliki bulunduğu taşınmazları zaman içerisinde sattığı, elde ettiği gelirin büyüklüğünün, hukuken bu faaliyetinin ticari olarak nitelendirilmesi için yeterli bir sebep oluşturmadığı,

birden çok taşınmazın satışının da ortada ticari bir organizasyonun varlığına dair hiç bir işaret yokken ticari olarak nitelendirilmemesi gerektiği, zira bir ticari organizasyonun devamlılık arzetmesi gerektiği, ortada bir ticari organizasyon bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 19/02/2020 tarih ve E:2019/1672, K:2020/94 sayılı bozma kararına uyulmasına, ... Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yasal mevzuatlara istinaden yapılan işlemlerin yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak gerçekleştirilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. Ancak, ticari faaliyetin çerçevesini oluşturan ölçülere anılan düzenlemelerde yer verilmediğinden, ticari kazancın çoğu kez vergiye tabi diğer gelir unsurları ile çakışması mümkün olabilmektedir.

Anılan Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.

Dava dosyasının incelenmesinden, kendisine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi ve hayat sigortası dışındaki sigortacılık faaliyetleri (sağlık, yangın, motorlu taşıt, konut, tarım, denizcilik, havacılık, kaza, doğal afet, ulaştırma, nakliyat, para kaybı, borçlanma, mali sorumluluk vb.) faaliyetleriyle uğraşan davacının, çeşitli türlerdeki gayrimenkul satışları hasılatı için fatura düzenlemeyip kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 213 sayılı Yasa'nın 30/4. maddesi gereğince re'sen takdir yoluna gidildiği,

mükellefin 2010 yılında 22/05/2007, 29/02/2008, 21/02/2005, 17/08/2005 tarihlerinde elde etmiş olduğu altı (6) adet gayrimenkulü 14/07/2010, 07/12/2010, 31/12/2010, 04/08/2010 tarihlerinde sattığı, 14/07/2010 tarihinde satılan ...

Mahallesinde bulunan kat irtifakı niteliğinde görülen gayrimenkulün alıcısı ...'nun "14/07/2010 tarihinde Üsküdar-Kandilli Mevkiinde yer alan net 550 m² alanı olan bir dubleks villayı davacıdan toplam 2.000.000 TL'sına satın aldığını, ödemenin tamamını ...

Kalamış Şubesinden sağladığı 2.000.000-TL kredinin ...'in hesabına yatırarak yaptığını" ifade ettiği, davacının da bu bilgiyi teyit ettiği, 07/12/2010 tarihinde satılan Uskumru Köyü adresinde arsa niteliğinde görülen gayrimenkulün alıcısı ...'in " 727 m² 'lik çok hisseli bir arsanın hissedarlarından ...'ten (davacı) hissesini 25.000 dolara ($) aldığını " ifade ettiği, buna karşın mükellefin bu satış işleminin 20.000 dolara ($) gerçekleştirdiğini ifade ettiği, bu tutarlar arasında fazla bir fark olmadığı düşünülerek mükellef lehine hareketle bu satışın 20.000 dolara ($) gerçekleştiğinin kabul edildiği,

31/12/2010 tarihinde satışı gerçekleştirilen Zekeriyaköy adresindeki kat irtifakı nitelinde görülen gayrimenkulün bir daire olduğu, yarı yarıya hisseyle bu dairelerin alıncıları olan ... ve ...'a bilinen adreslerinde ulaşılamadığı için bilgilerine başvurulamadığı,

davacı ...'in 120 m² büyüklüğündeki söz konusu dairenin harç matrahı olarak 31/12/2010 tarihinde 107.500,00 TL 'sına satıldığını ifade ettiği, 04/08/2010 tarihinde satılan Çavuşbaşı Köyü adresindeki bina niteliğinde görülen gayrimenkulün alıcısı ...'in ...'ten brüt 394 m² olan bu daireyi 570.000 TL'sına satın aldığını ifade ettiği, davacının da "satış işleminin ...'in verdiği bilgi doğrultusunda gerçekleştiğini, ancak alış tutarını hatırlamadığını" ifade ettiği,

davacıdan 2010 yılı içerisinde yaptığı gayrimenkul satışlarından elde ettiği kazancı tutar ve/veya satış hasılatının oranı olarak ifade etmesinin istenilmesi üzerine davacının "satışlarının çoğunu ortağı olduğu şirketlerin finansal durumunun bozulması nedeniyle, bu şirketlere katkı sağlamak ve temerrüde düştüğü kredilerin geri ödemelerini karşılamak amacıyla yaptığını" ifade ettiği görülmüştür.

Davacının vergi mükellefiyeti olduğu, kendisine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi ve hayat sigortası dışındaki sigortacılık faaliyetleri ile iştigal ettiği, davacının 2012 yılı gayrimenkul alım satım faaliyetlerinin incelendiği vergi inceleme raporunda da birden fazla taşınmazın satışlarını yaptığı, ticaret erbabı olduğu ve mükellefiyetinin bulunduğu dikkate alındığında, ticari organizasyon ve devamlılık unsurlarının bulunduğundan mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Öte yandan, yeniden verilecek kararda, matrahın bulunuş yönteminin ayrıca değerlendirileceği tabiidir.