Danıştay 4. Daire E.2021/4386 K.2021/10783

2-… Vergi Dairesi Başkanlığı (…Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, şirket ortaklarına faizsiz para kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi ile 2009/10-12 dönemine ilişkin geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler incelendiğinde, şirket kazancının ilişkili kişiler konumundaki şirket ortaklarına herhangi bir ivaz veya faiz geliri karşılığı olmaksızın kullandırıldığı ve böylece şirket kârının ortaklara örtülü olarak dağıtıldığının ortaya konulduğu anlaşıldığından vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğradığı, takdire sevk işleminden sonra düzenlenen tutanak ve vergi tekniği raporu dikkate alınarak yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ve kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Geçici vergi aslının aranmayacağı ve gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede yer aldığı belirtilerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.