Danıştay 4. Daire E.2022/3146 K.2023/1103

2- … VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, … Dijital Baskı Ürünleri Kırtasiye Kağıt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortağı ve müdürü olan ... ile birlikte adi ortaklık şeklinde sahte fatura ticareti ile komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2011 yılı gelir vergisi ile 2011/1-3 ila 10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla;.

Dijital Baskı Ürünleri Kırtasiye Kağıt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ortağı ve müdürü olan ... tarafından 15/02/2012 tarihli noter onaylı vekaletnameyle vekil tayin edilmesi ve ... ile 2010 ila 2014 yıllarında şirketin muhasebe işlemlerini yürüten ... tarafından, bütün işleri takip ettiğinin ifade edilmesi davacının, sahte fatura ticareti için kurulmuş olan ve ...'ın da yer aldığı organizasyonda eylemleriyle görev aldığını, dolayısıyla adi ortaklık olarak yürütülen bu faaliyetteki ortaklık ilişkisini ortaya koyduğundan,

davacı adına mükellefiyet tesis edilmesinde ve sahte fatura ticaretinden doğan dönem matrahının takdiri amacıyla takdir komisyonuna sevk edilmesinde hukuka aykırılık, tarhiyata esas alınan matrahın tespitinde, Danıştayın yerleşik içtihatı doğrultusunda hesaplanan %2 komisyon gelirinin 1/2'sine isabet eden kısmının takdir edilerek, buna göre tarh edilen gelir vergisi ve vergi kaybına 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde yazılı fiille yol açıldığından,

gelir vergisi üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı ile geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Tüzel kişi adına yapılan faaliyet nedeniyle gerçek kişiler adına mükellefiyet tesis edilemeyeceği, vergi tekniği raporundaki sahte fatura düzenleme istinadının gerçeği yansıtmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek anılan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.