Danıştay 4. Daire E.2022/3256 K.2023/3014

2- …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İkâmet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacı adına, gayrimenkul satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2008 yılı gelir vergisi, 2008/7-9 dönemi geçici vergi ile 2008/7 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının ikamet amaçlı binaların inşaatı işi ile uğraşmakta iken 31/07/2008 tarihinde işi terk ettiği, ifadesine göre 2006 yılında yaptığı inşaattan satamadığı Ankara İli, Etimesgut İlçesi,. Mahallesi, … ada, … parselde bulunan …'nin altında olan üç adet dairenin.

05/10/2006 tarihinde 21.000,00 TL, 34.000,00 TL ve 35.000,00 TL bedelle tapu kayıtlarını kendi üzerine aldığı, bu taşınmazları sırasıyla 21/05/2008 tarihinde 30.000,00 TL. 25/07/2008 tarihinde 50.000,00 TL.

30/10/2008 tarihinde 50.000,00 TL bedelle ayrı ayrı kişilere sattığı, davacı tarafından söz konusu gayrimenkuller ile ilgili olarak herhangi bir belge düzenlemediğinin de beyan edildiği, 2008 yılında elde edilen toplam 40.000,00 TL hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle gelir vergisi ve katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı görülmüş olup, dava konusu 2008 yılı gelir vergisi tarhiyatı yönünden; davacının 2008 yılında satışını yaptığı dairelerin maliyetinin, 2006 yılında tapuda gösterilen bedellerin toplamı olarak belirlendiği,

davacının alış ve satış tutarlarını, aradaki kârı, satışa ilişkin herhangi bir belge düzenlemediğini kendisinin de beyan ettiği ve söz konusu satışlardan 40.000,00 TL gelir elde ettiği görüldüğünden, elde edilen gelir üzerinden yapılan dava konusu cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2008/7-9 dönemi gelir geçici vergisi tarhiyatı yönünden; mahsup dönemi geçtiği halde tarh edilerek ihbarnamede gösterilen 2008/7-9 dönemi gelir geçici vergisinde hukuka uygunluk, cezasında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2008/7 dönemi katma değer vergisi tarhiyatı yönünden.

2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile eki 1 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1.

2 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8; bu listelerde yer almayan teslim ve hizmetler için %18 KDV oranı uygulanacağı düzenlenmiş, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Mal Teslim ve Hizmet İfalarına Uygulanan KDV Oranları Listesinin 11. maddesinde, net alanı 150 metrekareye kadar olan konut teslimlerinin %1 oranında katma değer vergisi oranına tabi olduğu kurala bağlanmış olup, dava konusu taşınmazlara ilişkin olarak 150 m2'nin altında konut olduklarının rapordan ve alıcıların ifadelerinden tespit edildiği,

bu haliyle dava konusu taşınmazların belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca %1 oranında katma değer vergisine tabi olduğu anlaşıldığından, katma değer vergisinin %18 oranı üzerinden hesaplanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, yapılan gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olmadığı, mülkiyetin şekil değiştirmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek Mahkeme kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu tarhiyatların usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek Mahkeme kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki kararın geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.