Danıştay 4. Daire E.2023/12017 K.2023/6523

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) (Devralan) …Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (Devreden) … Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Derneği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bursa İli, İznik İlçesi, ... Mahallesi ile Kocaeli İli, Karamürsel İlçesi, Senaiye Mahallesi sınırlarında yapılması planlanan "Karamürsel Rüzgar Enerji Santrali (33,2 MWm/30 MWe)" projesi ile ilgili olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce verilen ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlığın çözümü amacıyla çevre mühendisi, orman mühendisi, elektrik mühendisi, ziraat mühendisi, harita mühendisi, şehir ve bölge plancısı ile zoologtan oluşan bilirkişi heyetiyle yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyada bulunan tüm bilgi-belgelerin ve mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden;

yapılması planlanan Karamürsel Rüzgar Enerji Santrali (33,2 mwm/30mwe) projesi kapsamında, bu bölgenin ve çevresinin, göçmen kuşlar bakımından Dünyanın ve Türkiye’nin en önemli ve kritik göç yollarından biri niteliğinde olduğu, bu kritik alanda kurulacak Rüzgâr Enerji Santrallerinin, infrasound-ultrasonik ses dalgaları ve gürültü yayan, hava sirkülasyonuna veya vibrasyonuna neden olan hareketli gökdelen özelliği göstererek bölgedeki faunistik yapıya ve göçmen kuşlarına geri dönüşümü olmayan zararlar vereceği, projenin kayın, meşe, gürgen, akkavak,

akçaağaç gibi türlerden oluşan özellikle de yaprağını döken genç ormanlar üzerinde inşa edildiği, orman ekosisteminin parçalandığı, özellikle kayın ormanlarında kayın ekolojisi gereği iklim istekleri yönünden meşçerelerde uzun ve geniş alanlar açılması nedenleriyle rüzgarın şiddetleneceği, yaz aylarında ihtiyaç olan sis ve rutubetin rüzgar etkisi ile çabuk dağılacağı, toprak yüzeyinden evoporasyon ve ağaçların yapraklarından transpirasyon yoluyla bitkilerde özsuyu ve rutubet kaybı yaşanacağı, kayın ormanı ekosistemi üzerinde olumsuz yönde etkili olacağı,

mevcut imar planları ile davaya konu projenin birbirleriyle uyuşmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1- Davalı idare tarafından, ÇED sürecinin mevzuata uygun yürütüldüğü, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hiçbir teknik ve hukuki dayanağın sunulmadığı, raporda sübjektif değerlendirmelerin bulunduğu, dolayısıyla söz konusu bilirkişi rapora dayanılarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

2- Davalı yanında müdahil tarafından, seçilen bilirkişilerin uyuşmazlığın çözümlenmesi bakımından yeterli uzmanlığa sahip olmadığı, dolayısıyla bilirkişi raporunun, ÇED raporunda yer alan önlem ve taahhütler incelenmeden hazırlandığı, ayrıca proje alanının kuş göç yolları üzerinde değil, yakınında bulunduğu,

infrasound-ultrasonik ses dalgaları yayan, gürültü ve hava sirkülasyonuna veya vibrasyona neden olan türbinlerin hareketli gökdelen özelliği göstererek bölgedeki faunistik yapıya ve göçmen kuşlarına zarar vereceği yönünde bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmenin, ÇED raporu ekinde yer alan ekosistem değerlendirme raporu dikkate alınmadan yapıldığı, bilirkişi raporunda orman ekosisteminin parçalandığı belirtilmiş ise de, çevre üzerindeki etkisinin en aza indirilmesi amacıyla 6 adet türbin kurulmasının planlandığı ve türbinlerin taşınması sırasında "dikey taşıma" yönteminin kullanılacağı, habitat kaybının sınırlı düzeyde olduğu,

ayrıca dava konusu projenin imar planları ile uyumlu olduğu, sonuç olarak, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin iptaline Mahkemece karar verilmesinden sonra davalı yanında müdahil tarafından yeniden ÇED raporu hazırlanarak davalı idareye sunulması üzerine, yeni bir ÇED kararı verildiği, bu kararın iptali istemiyle Kocaeli 1. İdare Mahkemesinin E:2023/1079 sayılı dosyasında dava açıldığı, diğer taraftan, davalı yanında müdahil tarafından süresi içinde bilirkişi heyetine itiraz edilmediği, proje alanının kuş göç yolları üzerinde bulunduğu, sonuç olarak Mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüştür.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin temyize konu Mahkeme kararıyla iptal edilmesi üzerine, söz konusu projeyle ilgili 2009/7 sayılı Genelge uyarınca … tarih ve … sayılı "ÇED Olumlu" kararının verildiği anlaşılmış ise de, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla hukuka uygun olup olmadığının yargısal denetiminin yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının esasının denetlenerek karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İlk olarak, Bursa İli, İznik İlçesi, ... Mahallesi ile Kocaeli İli, Karamürsel İlçesi, … Mahallesi sınırlarında yapılması planlanan "Karamürsel Rüzgar Enerji Santrali (30MWm/30MWe)" projesi ile ilgili olarak Kocaeli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce verilen … tarih ve E…. sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilmiş, bu kararın iptali istemiyle … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, işlemin iptali yolunda verilen Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Altıncı Dairesinin 24/11/2021 tarih ve E:2021/7175, K:2021/12984 sayılı kararıyla onanmıştır.

İkinci olarak, Bursa İli, İznik İlçesi ile Kocaeli İli, Gölcük ve Karamürsel İlçeleri, … Mahallesi mevkiinde davalı yanında müdahil tarafından yapılması planlanan "Karamürsel Rüzgar Enerji Santrali (31,5 MWm / 30 MWe)" projesi ile ilgili olarak Kocaeli Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce … tarih ve E-… sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilmiş, bu kararın iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, işlemin iptali yolunda verilen Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Altıncı Dairesinin 25/01/2023 tarih ve E:2022/3712, K:2023/1095 sayılı kararıyla onanmıştır.

Sonrasında, Bursa İli, İznik İlçesi, ... Mahallesi ile Kocaeli İli, Karamürsel İlçesi, … Mahallesi sınırlarında yapılması planlanan "Karamürsel Rüzgar Enerji Santrali (33,2 MWm/30 MWe)" projesi ile ilgili olarak bu defa ÇED raporu hazırlanarak davalı idareye sunulmuş, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı "ÇED Olumlu" kararı verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.

25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 7. maddesinde;

"(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı "ÇED Yönetmeliği Uygulamaları" konulu Çevre ve Orman Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü Genelgesinde; "...Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararları hakkındaki yürütmenin durdurulması/iptal kararları, hakkında ÇED Olumlu Kararı verilen ÇED Raporunun bir ya da birkaç bölümüne ilişkin ise ve yürütmenin durdurulması/iptal kararı, ÇED Raporunun diğer bölümlerini olumsuz yönde etkilemiyor, yani Kararın tümünün yeniden ele alınıp değerlendirilmesini gerektirmiyorsa, ÇED Raporunun hazırlanmasına ilişkin tüm sürecin en baştan tekrarlanmasına gerek bulunmamaktadır.

Böyle bir durumda uygulamanın 'yürütmenin durdurulması/iptal kararının gerekçesi dikkate alınarak, sadece eksik veya yetersiz görülen kısımların yeniden düzenlenerek hazırlandığı ÇED Raporunun Bakanlığa sunulmasını müteakip, Bakanlıkça bir toplantı tarihi belirlenerek, İnceleme ve Değerlendirme Komisyonu tekrar toplanır ve komisyonca değerlendirilir. Yapılan düzenlemelerin yeterli görülmesi halinde ÇED Raporu Komisyonca nihai edilir.

Komisyonun değerlendirmeleri, üyeler tarafından imzalanarak tutanak altına alınır. Bakanlık, proje ile ilgili olarak ÇED Olumlu ya da ÇED Olumsuz Kararını verir. Bu kararı, proje sahibi ile ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini uygun araçlarla halka duyurur.' şeklinde yapılması" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Yönetmeliğin 7. maddesi kapsamındaki bir projenin, çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğu ve dolayısıyla projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten ÇED Olumlu kararı alınmadıkça, projenin uygulanamayacağı açıktır.

Diğer taraftan, anılan Genelgeye göre yapılması planlanan projeyle ilgili verilen ÇED Olumlu kararına karşı açılan davada, Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararları, ÇED Olumlu kararının dayanağı ÇED raporunun bir veya birkaç bölümüne ilişkinse ve ÇED raporunun tamamını kusurlandırmıyorsa, ÇED raporunun yetersiz görülen bu kısımları yeniden düzenlenmek suretiyle davalı idareye sunulması üzerine,

Yönetmelikte öngörülen ÇED sürecinin en başından işletilmeyerek değerlendirme yapıldığı anlaşılmakta olup, davalı idare tarafından söz konusu projeyle ilgili revize ÇED raporu hakkında ikinci bir ÇED Olumlu kararının verilmesi ile ilk ÇED Olumlu kararının, zımni olarak geri alındığının ve dolayısıyla hukuken uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

Nitekim, söz konusu projeyle ilgili ilk "ÇED Olumlu" kararının hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi halinde, revize edilen ÇED raporuna istinaden verilen ikinci "ÇED Olumlu" kararının da hukuken geçerli olduğu dikkate alındığında, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu 01/08/2022 tarih ve 6765 sayılı "ÇED Olumlu" kararının iptali istemiyle Kocaeli 2. İdare Mahkemesinin E:2022/1226 sayılı dosyasında açılan davada, Mahkemenin 28/04/2023 tarih ve E:2022/1226, K:2023/596 sayılı (temyize konu) iptal kararı sonrasında yukarıda yer verilen Genelge uyarınca, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının gerekçesinde yer verilen ÇED raporundaki eksik ve yetersiz görülen kısımların revize edildiği belirtilerek, ÇED raporunun davalı idareye sunulması üzerine,

söz konusu projeyle ilgili … tarih ve … sayılı (ikinci) ÇED Olumlu kararının verilmesiyle, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanma olanağının bulunmadığı dikkate alındığında, davalı idarece, dava konusu "ÇED Olumlu" kararının zımni olarak geri alındığının kabulü gerekmekte olup, bakılmakta olan davanın konusunun kalmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; gelinen aşama itibarıyla, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

İptal davasının amacı, hukuka aykırı idari işlemin uygulamadan kaldırılması, geçersiz kılınması ve işlemin hukuksal geçerliliğine son verilmesidir. Burada sağlanmak istenen, hukuk düzeninde hukuka aykırı işlemlerin bulunmamasını sağlayarak, hukuk devletinin korunmasıdır. İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi, tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar.

Diğer taraftan, idari işlemin geri alınması, yargısal yolla iptalinde olduğu gibi yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. İdari işlemin idarece geri alınması halinde, yargısal yoldan iptal ile aynı sonuçları doğurduğundan, iptal davasını da konusuz bırakmaktadır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu … tarih ve … sayılı "ÇED Olumlu" kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı (temyize konu) iptal kararı sonrasında 2009/7 sayılı Genelge uyarınca, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının gerekçesinde yer verilen ÇED raporundaki eksik ve yetersiz görülen kısımların revize edildiği belirtilerek davalı idareye sunulması üzerine, söz konusu projeyle ilgili … tarih ve … sayılı (ikinci) "ÇED Olumlu" kararı verilmiş ise de, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla hukuka uygun olup olmadığının yargısal denetiminin yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının esasının denetlenerek karar verilmesi gerektiği oyu ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozularak, karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.