Danıştay 5. Daire E.1987/1931 K.1989/640

İDARENİN BİR SUÇUN YÜZ KIZARTICI SUÇ NİTELİĞİNDE BULUNUP BULUNMADIĞINI TESBİTTEKİ TAKDİR YETKİSİNİN MUTLAK OLMADIĞI HK.

Zina suçundan dolayı 5 ay hapis cezasına mahkum olan ancak cezası ağır para cezasına çevrilen davacı, bu suç nedeniyle görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

İdare Mahkemesi kararıyla, davanın Asliye Ceza Mahkemesi kesinleşen kararı ile zina suçundan dolayı 6 ay hapis cezası ile tecziye edilen davacının Sosyal Sigortalar Kurumu Personel Yönetmeliğinin 141.maddesinin (d) fıkrası gereğince Kurumla ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığı, adı geçen Yönetmeliğin 141.maddesinin (d) fıkrasında görevlerine ilişkin olsun veya olmasın yargılama sonunda mahkumiyetine karar verilenlerin kurumla ilişkilerinin kesileceğinin kurala bağlandığı,

dava dosyasının incelenmesinden davacının zina suçundan dolayı Asliye Ceza Mahkemesince 6 ay hapis cezası ile tecziye edildiği ve kararın kesinleştiğinin anlaşıldığı zina suçunun yüz kızartıcı nitelikte suç olması karşısında dava konusu işlemde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, 3355 Sayılı Yasada "Uygulamada asıl mahkumiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası" olduğunun belirtildiğini, Devlet Memurları Kanununa göre zina yüz kızartıcı suçlardan olmadığı halde uygulanan yönetmelik maddesinin daha fazla sınırlama getirdiğini öne sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Anayasanın 124.maddesinin 2.fıkrasında "Hangi Yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü yer almış olup, bu hüküm uyarınca yürürlüğe konulan ve Resmi Gazetede yayımlanacak olan yönetmelikleri saptayan 3011 sayılı kanunun 1.maddesinde, Bakanlıkların çıkaracağı kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı, kurala bağlanmıştır.

3011 sayılı Yasanın 1.maddesi kapsamında bulunan yönetmelikler yönünden, Resmi Gazetede yayımlanma koşulu, uyulması zorunlu ve esasa ilişkin önemli bir şekil kuralıdır.

Davacı hakkında uygulanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personel Yönetmeliği kamu görevlileri ile ilgili genel hükümleri düzenlemesi nedeniyle 3011 sayılı kanunun 1.maddesi kapsamında olmasına karşın Resmi Gazetede yayınlanması nedeniyle yönetmelik olarak hukuki varlık kazanmış bulunduğundan ve ilgililer açısından hukuki sonuçlar doğurabileceğinden sözedilmesi olanaksızıdır.

Bu nedenle uyuşmazlığın 15. 8.1973 gün ve 14626 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Sosyal Sigortalar Kurulu Personel Yönetmeliği hükümlerine göre incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.

Sözü edilen Yönetmeliğin "göreve son verme" başlıklı 120.maddesinin (e) fıkrasında: "Ağır hapis ya da zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak gibi yüzkızartıcı suçlardan dolayı mahkum olmak" bir daha kuruma atanmamak üzere personelin görevine son verilmesini gerektiren nedenler arasında sayılmaktadır. Başta da değinildiği üzere davacı Asliye Ceza Mahkemesince kararıyla zina suçundan dolayı 5 ay hapis cezasına mahkum olmuş, bu cezası paraya çevrilmiş ve karar kesinleşmiştir.

İdare, memurun işlediği bir suçu yüzkızartıcı sayıp saymamak yolundaki takdirini kullanırken, yüzkızartıcı suçlarla ilgili ortak kıstasları esas alarak Yönetmelikte açıkca yüzkızartıcı olarak sayılan suçlarla mukayese etmek ve bu hususta Yönetmeliğin koyduğu ölçüleri gözönünde bulundurmak zorundadır.

Bu sebeple Yönetmeliğin 120/e.maddesindeki "gibi" sözcüğünden hareketle bir suçun yüzkızartıcı sayılıp sayılmamasınanın mutlak surette idarenin takdirine bırakıldığını ve idarenin istek ve takdirine göre suçları nitelendirebileceğini kabul etmek mümkün değildir. Zina suçunda,

maddede sayılan diğer suçlardaki ortak nitelik bulunmadığından bu suçun yüzkızartıcı suç olarak kabul edilmesi suretiyle davacının görevine son verilmesinde mevzuata uyarlık söz edilemez. Bu nedenle bu yoldaki işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Yasanın 49.maddesinin 1.fıkrası uyarınca bozulmasına uyuşmazlık sadece hukuki noktalara ilişkin bulunduğundan ve dosya içindeki bilgi ve belgeler esas hakkında karar verilmesi için yeterli olduğundan aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca dava konusu işlemin iptaline

karar verildi.

KARŞI OY

Çoğunluk kararında yürürlükte olduğu kabul edilen kurum personel yönetmeliğinin 657 sayılı Kanunun 48.maddesine paralel düzenlenmiş olan 120/e maddesi yüzkızartıcı suçlardan dolayı mahkum olmayı göreve son verme sebebi olarak kabul etmiştir. Sözü edilen maddede bazı suçlar sayılmış olmakla birlikte sayılanlar dışında da yüzkızartıcı diğer suçların olabileceği öngörülmüştür.

Bu itibarla dava konusu işleme esas olan zina suçunun bu nitelikte bir suç olup olmadığının belirlenmesine ihtiyaç vardır. Mevzuatımızda yüzkızartıcı suçların hangileri olduğu kesin ve sınırlı olarak belirlenmemiş bulunduğundan bunların idari uygulamalarla ve yargısal içtihatlarla ortaya konulduğunu görüyoruz. Nitekim 657 sayılı Kanunun 48.maddesinde sayılmamış olmakla birlikte cebren ırza geçme suçu dairemiz kararlarıyla yüzkızartıcı olarak kabul edilmiştir. Kanun koyucunun bu nitelikteki suçları tahdidi olarak saymayıp bunun takdirini idari makamların uygulamalarına ve yargı mercilerinin kararlarına bırakmış olmasının haklı nedenleri vardır. Zira toplumun değer yargıları zamana ve koşullara göre oluşmakta, uygulamalar ve içtihatlar da buna göre değişebilmektedir.

Binaenaleyh davacının işlediği suçu yüzkızartıcı olarak niteleyen ve bu sebeple davayı reddeden idare mahkemesi kararının mevzuata ve toplumun değer yargılarına aykırılığı ortaya konmadan verilen bozma-iptal kararına, idare mahkemesi kararının onanması gerekeceği oyu ile karşıyım.