Danıştay 5. Daire E.1988/948 K.1989/785

VALİLİKLERCE, İLGİLİLER HAKKINDA TESİS EDİLEN FİŞLEME İŞLEMİNİN İDARENİN İÇ İŞLEYİŞİ İLE İLGİLİ BİR HUSUS OLDUĞU; BU İŞLEMLER KESİN VE YÜRÜTÜLMESİ GEREKLİ VE TEK BAŞINA HUKUKİ SONUÇLAR DOĞURABİLACEK NİTELİK TAŞIMADIKLARINDAN İDARİ DAVAYA KONU EDİLEBİLMELERİNİN DE OLANAKSIZ BULUNDUĞU HK.

Dava, davacının PTT Bölge Başmüdürlüğünce açılan tesisatçılık sınavını kazandığı halde güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu nedeniyle göreve alınmamasına ilişkin işlem ile Valiliğince bu işleme dayanak alınan ve davacının fişlenmesine ilişkin bulunan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

|dare Mahkemesi kararıyla; yapılan güvenlik soruşturması sonucunda saptanan eylemleri nedeniyle davacı hakkında herhangi bir mahkumiyet kararının olmadığı ve atama yapılması için başkaca bir neden de ileri sürülmediği, davacı PTT Personel Yönetmeliğinin işe alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların neler olduğunu belirleyen 18. ve 19.maddelerdeki koşullara sahip bulunduğundan ve açılan sınavı kazandığından atama yapılmaması yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, davanın, davacının fişlenmesine ilişkin Valilik işlemine yönelik kısmına gelince;

idari işlemlerin idarenin yönetim görevini yerine getirirken hukuk düzeninde değişiklik yaratan irade açıklamaları olduğu, buna karşılık idare edilenlerin iptal davaları ile idarenin aldığı idari nitelikteki kararların hukuka uygunluğunu denetlettirebilecekleri ve idare

nin hukuk alanı içinde kalmasını, hukuka uygun işlem tesis etmesini yatgı organları eliyle saptamaya çalışarak hukuk devletinde yaşamanın güvencelerinden faydalanacakları; fişleme işlemi, idarenin kamu gücüne dayanarak tesis ettiği, davacının menfaatini ihlal eden ve hayatının

her dönemini doğrudan etkileyip ikinci bir işleme gerek kalmaksızın sonuç doğuracak bir işlem olduğundan idari işlem kavramı içinde kabul edilmesinin zorunlu olduğu, Valiliğin savunmasında belirtilen ve fişleme sebebi olan 9 ayrı suçla ilgili olarak beraatına, takibe yer olmadığına, kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiğinin başka bir ifadeyle davacının bütün suçları nedeniyle yargılandığının ancak mahkum edilmediğinin anlaşıldığı,

bu durumda Anayasanın, suçluluğun hükmen sabit olmasına kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı şeklindeki 38.maddesi hükmü karşısında idarenin yargı organlarınca verilmiş takipsizlik ve betaat kararlarına rağmen kişiyi suç işlemiş ve suçluluğu hükmen sabit olmuş gibi kabul edilerek fişlediği açık olduğuna göre, yargı organının yerine geçerek karar vermiş olmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemler iptal edilmiştir.

Davalı PTT Genel Müdürlüğü, açıktan atama konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğunu, bu konuda idarenin kendisine ait düzenleyici kurallar koyabileceğini, bunun idarenin yargı organı yerine geçmesi demek olmadığını; diğer davalı ... Valiliği ise, fişleme işleminin İçişleri Bakanlığı Yönergesi gereğince yapıldığını, bunun bilgi fişi mahiyetinde olduğunu, adli sicil niteliğinde olmadığından kişi hak ve özgürlüklerini de engellemediğini, esasen Valiliğin hasım olmasının da yerinde bulunmadığını ileri sürerek kararın temyizen bozulmasını istemektedir.

Bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama yapmak konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararıyla zorlanamayacağı idare hukuku ilkelerindendir.

Temyizen bozulması istenen kararda davacı hakkında açılan kamu davalarının tümünün takipsizlik veya beraatle sonuçlandığı güvenlik soruşturması sonunda saptanan eylemleri nedeniyle davacı hakkında herhangi bir mahkumiyet kararı olmadığı belirtilmekte ise de; davacının da karıştığı ve fişlenmesine neden olan değişik tarihlerdeki 9 ayrı ideolojik olay nedeniyle açılan kamu davalarının bir kısmının delil yetersizliginden bir kısmının feragat veya zamanaşımı sebepleriyle ortadan kalktığı anlaşılmış olup; davacının atanmasını istediği görevin özelliği gözönünde bulundurulduğunda takdir yetkisinin adı geçenin atanmasının yapılmaması yönünde kullanılmasında mevzuata ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Valiliğin dava konusu fişleme işlemine gelince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2.maddesi iptal davalarının idari işlemlere karşı açılabileceğini öngörmekte; bu tür işlemlerin bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olarak idari makamlarca tesis edilmesi gerektiğinin yanı sıra kesin ve icrai nitelikte olması gerektiği de öğreti ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Olayda davacının atanmasına engel teşkil ettiğini ileri sürdüğü Valiliğin fişleme işlemi idarenin iç işleyişi ile ilgili bir husus olup, kesin ve yürütülmesi gerekli ve tek başına hukuki sonuçlar doğurabilecek nitelik taşımadığından idari davaya konu edilebilmesi de olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle davalı idarelerin temyiz isteminin kabulüyle idare mahkemesi kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 2.fıkrası gereğince davanın reddine karar verildi.

KARŞI OY

İdare Mahkemesi kararının, davacının; hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucuna göre tesisatçılık görevine atanmaması yolunda tesis edilen işlemin iptaline ilişkin kısmı, dayandığı gerekçe yönünden hukuk ve usule uygun olduğundan kararın bu kısmının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu yönden karşıyım.