Danıştay 5. Daire E.1992/1623 K.1995/2335

İNTİBAKI YAPILACAK İLGİLİLERİN BAŞARILI HİZMET SÜRELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ SONUNDA EMSALİN YÜKSELEBİLECEĞİ DERECE VE KADEMEYE ULAŞILIYOR İSE OLUMSUZ HÜKÜMLÜ SİCİLLERİN BU İNTİBAK İŞLEMİ NEDENİYLE TARTIŞILMASINA GEREK BULUNMADIĞI HK.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. İlkokul Öğretmeni olarak görev yapmakta iken 30.11.1988 tarihinde Açık Öğretim Fakültesinin Ön Lisans Programını bitiren davacı, bu nedenle yeniden yapılan intibakında 1972 yılına ait sicil raporunun olumsuz olduğundan bahisle 1 yılın değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

657 sayılı Yasanın 36/A-12-d. maddesinde, bir üst öğrenimin bitirilmesi üzerine yeniden yapılacak intibaka ilişkin düzenlemelere yer verildiği; dava dosyasının ve getirtilen işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, 30.6.1990 tarihine kadar normal terfilerini yapan ve kendisine başarısız olduğu yolunda hiç bir tebligat yapılmayan davacının, bir üst öğrenimi bitirmesi üzerine yeniden yapılan intibakı sırasında 1 yılının başarısız olduğundan bahisle sözkonusu 1 yıllık süre dikkate alınmadan initibakının yapıldığı;

anılan yıla ait sicilinin, önce olumlu kabul edilerek kademe ve derece yükseltilmelerinde değerlendirilmesine karşın, 1988 yılında değerlendirme dışı bırakılarak yapılan intibakında davacıya atfı kabil bir hata, hile veya kusurdan söz edilemeyeceği, bu nedenle, yıllar önce yapılan hatalı bir işlemin yıllar sonra geri alınmasının kazanılmış haklara ve hakkaniyet kuralına aykırı olduğu; kaldı ki, anılan işlemde, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E:1952/151, K:1952/244 sayılı kararına ve İdare Hukuku İlkelerine de uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare, davacının, 1972 yılı başırısızlığına dayanan işlemin iptali istemiyle açtığı davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini; öte yandan, adıgeçenin 1972 yılına ait sicil raporunun, 4357 sayılı Yasanın 3.maddesinde yazılı makamlardan ikisinin ayrı ayrı yetersiz rapor vermesi nedeniyle olumsuz olarak tekemmül ettiğini, bu nedenle, 1972 yılı sicili değerlendirme dışı bırakılarak yapılan intibak işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7.maddesinde, Danıştayda ve İdare Mahkemelerinde idari dava açma süresinin kural olarak yazılı bildirimin yapıldığı tarihten itibaren altmış gün olduğuna işaret edilmekte; 11.maddesinde de "İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır..." hükmüne yer verilmektedir.

Dava açma süresinin işlemeye başlamasını yazılı bildirimin yapılmasıkoşuluna bağlayan kural, yönetilenlere menfaatlerini ihlal eder nitelikteki işlemlerin idare tarafından açık ve anlaşılır bir biçimde duyurularak bir yandan onlara bu işlemlere karşı idari yollara veya dava yoluna başvurmaları konusunda inceleme ve düşünme imkanı sağlamak, öte yandan gereksiz, müphem ve mürerrer başvurulura meydan vermemek amacını taşımaktadır.

Bu nedenle, ilke olarak idarenin işlemlerini ilgililere yazılı olarak tebliğ etmesi ve işlem idari yargı mercii önüne getirildiğinde de yazılı bildirim belgesini dava dosyasına sunması gerekmektedir.

Ancak bu kural idarenin, yazılı bildirim belgesini dosyaya ibraz etmemesi halinde, idare mahkemesi hakiminin uygulamayı, uygulamanın sonuçlarını, dosyada mevcut bilgi ve belgeleri, dava konusu işlemin ve bununla ilgili diğer işlemlerin özelliğini değerlendirerek bunları yazılı bildirime karine olarak almasına ve belli bir tarihi yazılı bildirimin yapıldığı en son tarih olarak kabul etmesine engel değildir.

Her halde ve durumda yazılı bildirim belgesinin dosyaya sunulmasını gerekli görmek, kamu düzeninden sayılan ve idari istikrarı sağlamak amacını taşıyan "dava süresi" kurumunun çoğu kez işletilmemesine ve dava hakkının kötüye kullanılmasına yol açmak olur.

Dava dosyasının incelenmesinden, memuriyette iken bir üst öğrenimi bitirmesi nedeniyle 30.11.1988 tarihi itibariyle intibakı yeniden yapılan davacının, 20.11.1990 tarihinde bakılan davayı açtığı görülmekte ise de; anılan intibak işleminin davacıya tebliğ edilip edilmediği hususunda dosyada herhangi bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı anlaşılmışır.

Bu durumda, 30.11.1988 tarihi itibariyle yapılan intibak işleminin davacıya tebliğ edilip edilmediği; tebliğ edilmiş ise, yukarıda anılan 2577 sayılı Yasanın 11.maddesi hükmü dikkate alınarak, davacının bu işleme karşı yasal süre içinde başvuruda bulunup bulunmadığı; işlemin tebliğ edilmemiş olması halinde de, yukarıdak açıklamalar ışığında davacının işlemi öğrenme tarihi araştırılarak, öncelikle davanın üsresinde açılıp açılmadığı saptandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar araştırılmadan İdare Mahkemesince işin esası hakkında karar verilmesinde hukuki isabet görülemiştir.

Öte yandan, yukarıda belirtilen araştırmalar sonunda davanın süresinde açıldığının anlaşılması durumunda ise, işin esasına ilişkin olarak aşağıda belirtilen hukuki değerlendirmeler yapılarak, bunun sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36.maddesinin A-12/d.fıkrasında "Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87.maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emaslallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir kademe her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler." hükmüne yer verilmiştir.

Sözü edilen fıkrada, memuriyette iken üst öğrenimi bitirenlerin yeniden yapılacak intibaklarında, sadece başarılı hizmet sürelerinin değerlendirileceği belirtilmiş bulunmaktadır.

Bu hükmün uygulanmasında, öncelikle, üst öğrenimi bitirmesi nedeniyle intibakı yapılacak kişinin emsalinin belirlenmesi gerekmektedir. Maddeye göre üst öğrenimi bitiren kişinin emsali, öğrenimine ara vermeden aynı üst öğrenime başlayıp normal süresi içinde tamamlayan ve mevcut uygulamaya göre normal eğitim süresinin sona erdiği haziran ayı sonu itibariyle komu görevine başlayan kişidir.

Yapılacak intibak işleminde önce emsalinin, maddede belirtilen biçimde, ulaşabileceği derece ve kademe belirlenmeli; bilahare ilgilinin sadece başarılı değerlendirilen hizmet yılları, ifa etmiş olduğu askerlik hizmeti süresi ve yararlanmış ise 2182 sayılı Yasa veya 458 sayılı K.H.K. gereğince kazandığı bir derece esas alınmak suretiyle ve yeni öğrenim durumu itibariyle yükselebileceği derece ve kademeyi geçmemek kaydıyla ulaştığı derece ve kademe saptanmalıdır.

Maddeden anlaşılacağı üzere, bu değerlendirme işlemi yapılırken, ilgilinin sicil yönünden olumsuz değerlendirilen hizmet süreleri başarılı hizmetler toplamından değil, tüm hizmet toplamından düşülerek başarılı hizmet sürelerinin tamamı değerlendirmeye alınacaktır.

İlgili bu biçimde yapılan değerlendirme sonunda emsalinin yükselebileceği derece ve kademeye ulaşabiliyor veya geçiyor ise, olumsuz hükümlü sicillerinin bu intibak işlemi nedeniyle tartışılmasına gerek bulunmadığı açıktır.

Buna karşılık, sadece başarılı hizmet yılları değerlendirilmek suretiyle yapılan intibak işlemi sonunda ilgilinin ulaştığı derece ve kademe, emsalinin ulaştığı derece ve kademeden düşük ise, bu halde, olumsuz hükümlü siciller dava konusu intibak işleminin sebep unsurunu oluşturaca ğından, bunların hukukiliğinin incelenmesi, inceleme sonucuna göre mahkemece olumsuz hükümlü sicillerle ilgili hizmet sürelerinin sözkonusu intibak işleminde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir.