Danıştay 5. Daire E.1997/1005 K.1997/3186

Düşüncesi

Davacının 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A-6 bendinde öngörülen askerlik durumuyla ilgili genel şartı taşıdığı, ayrıca dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle Açık Öğretim Fakültesinde 2. sınıf öğrencisi olması nedeniyle askerlik açısından ertelenmiş durumda bulunduğu ve zabıta memurluğu için gerekli niteliğe sahip olduğu anlaşıldığından Kanuna aykırılığı nedeniyle Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin 16. maddesinin (d) fıkrasına göre tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmayıp İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: ... Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Zabıta Müdürlüğünde zabıta memuru olarak görev yapan davacı; APK Dairesi Başkanlığı emrine memur olarak atanmasına ilişkin 16.4.1996 günlü işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle uğradığı aylık ...- lira maktu fazla çalışma ücreti dahil maddi kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin 16. maddesinin (d) fıkrasındaki zabıta mesleğine girmek için eylemli askerlik hizmetini yapmış olmak (fakülte ve yüksekokul mezunları hariç) şartına rağmen şartına rağmen yönetmelik hükmüne aykırı olarak zabıta memurluğuna atandığının anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği,

idarelerce yasaya uygun olmayan bir işlemin her zaman geri alınabileceğini kabul etmenin idari istikrar ilkesi ile bağdaştırılmasına imkan bulunmadığından idarenin yasalara aykırı veya hatalı işlemini geri almasının makul bir süre ile sınırlı olması gerektiği, bu durumda 28.8.1992 tarihinde zabıta memurluğuna atanan davacının 3 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra zabıta memurluğu görevini yürütemediği yolunda bir iddia da ileri sürülmeden bu görevden alınarak meslek dışı memurluğa atanması işleminde hukuka uyarlık görülmediği,

hukuka aykırılığı saptanan işlem sonucu davacının yoksun kaldığı bütün parasal hakların fazla mesai ücreti de dahil olacak şekilde davalı idarece ödenmesinin Anayasanın 125. maddesi gereğince zorunlu olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlem sonucu yoksun kalınan parasal tutarın hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.

Davalı idare; davacının yönetmeliğe aykırı olarak askerlik hizmetini yapmaksızın zabıta memurluğuna atandığını, yasaya aykırı olarak yapılmış bir idari işlemin bundan yararlanan ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmasının sözkonusu olmadığını, açık hataya dayalı veya yoklukla malül işlemlerin idarelerce her zaman için geri alınarak düzeltilebileceğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılack genel ve özel koşullar tek tek belirtilmiş, A-6 bendinde; askerlik durumu itibariyle; a) askerlikle ilgisi bulunmamak, b) askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfına geçirilmiş olmak genel şartlar arasında gösterilmiş, maddenin B-2 bendinde de; kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak özel koşul olarak öngörülmüştür.

Bu maddede, askerlik durumu itibariyle A-6 bendinde yer alan 3 halden birine durumu uyanların Devlet memurluğuna girebilmeleri olanaklı kılınmış olup, maddenin (B) bendi gereğince aranılabilecek özel şartlar (A) bendinde sayılan genel şartlara aykırı olamayacağından, kurumların özel kanunuyla veya genel, objektif düzenleyici nitelikteki tasarruflarla bu yönde hükümler getirilemeyeceğinden, Belediye Zabıta Personeli Yönetmeliğinin Belediye Zabıtalığına girişte gerekli şartları düzenleyen 16. maddesinin (d) fıkrasında yer alan "Eylemli askerlik hizmetini yapmış olmak (Fakülte ve Yüksek Okul mezunları ile kadın personel için bu şart aranmaz,

18 yaşını bitirmiş olması yeter sayılır.)" hükmünün, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A-6 bendinde yer alan askerlik durumuyla ilgili genel şarta aykırılığı nedeniyle dikkate alınmasında ve bu hükme dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca, 1.9.1992 tarihinde zabıta memuru olarak memuriyete başlamış olan davacının, gerek soruşturmanın düzenlendiği 29.1.1996 tarihinde gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği 16.4.1996 tarihinde Açık Öğretim Fakültesinde 2. Sınıf Öğrencisi olması nedeniyle askerlik durumu itibariyle ertelenmiş bulunduğundan zabıta memurluğu görevi için gerekli olan niteliğe sahip olduğu tartışmasızdır.