Danıştay 5. Daire E.2020/6841 K.2021/2236

Dava konusu istem: Balıkesir Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulu ASTTASAK Eğitim Tabur Komutanlığı kursiyeri olan davacının, Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma (ASTTASAK) kursunu tamamlamasına rağmen, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilerek 30 Ağustos 2016 tarihinde gerçekleştirilmesi gereken "astsubaylığa nasıp işleminin" yapılmaması üzerine, astsubaylığa nasbının yapılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Milli Savunma Bakanlığı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının 30/08/2016 tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; astsubay adaylığı kursunu tamamlayan ancak henüz nasbı yapılmadığı için temin faaliyeti tamamlanmamış olan davacının kanun hükmünde kararname ile işlemlerinin iptal edildiği, nasbının yapılmasına imkan tanıyan yeni bir düzenleme veya hukuki durumda değişiklik bulunmadığı görüldüğünden, nasbının yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… ve Temyiz No: … sayılı kararıyla; Dairelerince verilen kararın kesin olması ve davanın konusunun 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde belirtilen ve temyiz yolu öngörülen dava konuları arasında bulunmaması nedeniyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz başvurusunun reddine yedi gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma (ASTTASAK) kursunu başarıyla tamamladığı 30/08/2016 tarihinden itibaren astsubaylığa nasbının yapılması gerektiği, bu tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin tarafına uygulanamayacağı, kazanılmış hakkının ihlal edildiği, hakkında yapılan iki güvenlik soruşturmasının da olumlu sonuçlandığından Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Balıkesir Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulu ASTTASAK Eğitim Tabur Komutanlığı kursiyeri olan davacı, Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma (ASTTASAK) kursunu tamamlamasına rağmen, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilerek 30 Ağustos 2016 tarihinde gerçekleştirilmesi gereken "astsubaylığa nasıp işleminin" yapılmaması üzerine, astsubaylığa nasbının yapılması talebiyle davalı idareye başvurmuştur. Bu başvuru, Milli Savunma Bakanlığının … tarih … sayılı işlemi ile reddedilmiştir. Bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne yer verilmiş, devamında Bölge İdare Mahkemelerinin temyiz edilebilecek nihai kararları sayma suretiyle belirtilmiş ve aynı maddenin (c) bendinde, ''Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları'' temyiz edilebilecek davalar arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun'un "Temyiz dilekçesi" başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasında "...Temyizin ... veya kesin bir karar hakkında olması halinde de kararı veren merci, temyiz isteminin reddine karar verir. İlgili merciin bu kararları ile bu maddenin 2. fıkrasında belirtilen temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına ilişkin kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmü; 7. fıkrasında ise, ''...2.ve 6. fıkralarda sözü edilen kararlar, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca, kesin olarak verilir.'' hükmü yer almıştır.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde, "Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek" Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, Balıkesir Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulu ASTTASAK Eğitim Tabur Komutanlığı kursiyeriyken Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma (ASTTASAK) kursunu tamamlamasına rağmen, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilerek 30 Ağustos 2016 tarihinde gerçekleştirilmesi gereken "astsubaylığa nasıp işleminin" yapılmaması üzerine,

astsubaylığa nasbının yapılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Milli Savunma Bakanlığı işleminin iptali iptali ile bu işlemden kaynaklı maddi kayıplarının tazmini istemiyle açılan davanın konusu itibarıyla "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları" kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, bu konuda. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdare Dava Dairesince verilen kararın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinde sayılan temyiz edilebilecek kararlar arasında bulunduğu sonucuna varıldığından davacının temyiz isteminin reddine ilişkin. Bölge İdare Mahkemesi. İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının subaylığa nasbının yapılmamasına ilişkin işlemin dava konusu edildiği ve bu işlemin doğrudan kanun niteliği taşıyan bir hukuki düzenleme olan Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile gerçekleştirildiği anlaşıldığından, idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının subaylığa nasbının yapılmamasına ilişkin idare tarafından tesis edilen bir idari işlem bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.