Danıştay 5. Daire E.2021/5061 K.2022/2680

İstemin Özeti

Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yasal bir yapılanma olduğu ve hiçbir suçlamaya veya yaptırıma dayanak yapılamayacağı, yürütme organının düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, işlendiği tarihte kanunen suç olarak sayılmayan eylemler nedeniyle cezalandırılmasının Anayasa'ya aykırı olduğu,

aynı eylem ve faaliyetler nedeniyle iki ayrı cezaya hükmedilemeyeceği, sendika üyeliğinin olay tarihinde olmayan bir örgüte üyeliğe dayanak yapılmasının suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve hukuk devleti ilkesini ihlal ettiği, yasal olarak kurulmuş bir sendikaya üye olmak ile örgütlenme hakkını kullandığı,

dernek üyeliğinin özel hayata saygı hakkı kapsamında korunması gereken verilerden olduğu ve yasa dışı olarak elde edilen bu verilerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, mahkemece TBMM Meclis Araştırma Komisyonu Raporu'nun dayanak alınmasının çekişmeli yargı ilkesini ihlal ettiği, Bank Asya'ya dair kişisel verilerin hiçbir mahkeme kararı olmaksızın yasa dışı şekilde polis tarafından ele geçirilerek kullanıldığı bu durumun özel hayata saygı hakkını ihlal ettiği, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu,

ByLock verilerinin yasa dışı delil niteliğinde olduğu ve hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş belleğin kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği, aleniyet ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun 21/08/2018 tarihli kararında OHAL sürecinde görülen yargılamaların pek çok yönden açık hak ihlallerine neden olduğu hususunun belirtildiği,

illegal eylemlere katılanlarla, sempati duyan ve destekleyenlerin ayrıma tabi tutulması gerektiği, ceza yargılamasının sonucuna bakılmamasının isabetli olacağı, yukarıda anılan karar ışığında ByLock kullanımının düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sadakat yükümlülüğüne riayet etmediğine ilişkin somut bir gerekçe ortaya konulmadığı, herhangi bir mahkeme kararı ya da herhangi bir suç şüphesi gösterilmeden ve yargılama yapılmadan terör örgütü üyesi ilan edilerek diğer bireylere göre açık bir ayrımcılığa tabi tutularak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği,

kamu görevinden çıkarılması neticesinde mesleki yeterliliğini gösteren belgelerin geçersiz kılınması nedeniyle eğitim hakkının ihlal edildiği, bir daha kamu görevine alınmamak üzere ihraç olması nedeniyle maaş, emeklilik ve sosyal güvencelerden yoksun kaldığı için mülkiyet hakkının ihlal edildiği, dava konusu işlem ile kanunsuz suç ve ceza olmaz, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, adil yargılanma hakkı ve masumiyet karinesi, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, şeref ve itibara saygı hakkı, gerekçeli karar hakkı gibi Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınan birçok hakkının ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Davalı idare tarafından; davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla …'un (TC:…) davacıya vasi olarak atandığı ve anılan kararın tarafların istinaf etmemesi üzerine 09/02/2022 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, davaya vasi yoluyla devam edilmesine karar verilerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan; "......

Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosu'nun 16/05/2018 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen sanık hakkındaki … numaralı GSM hattına ilişkin ByLock yazışma içeriklerinin incelenmesinde; sanığın İD numarasının …, kullanıcı adının "…" ve şifresinin "…" olduğu, Adı: …, yazışma/mail durumunun aktif/aktif olduğu, giriş sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 512 olduğu, alınan mesaj sayısının 161, log sayısının 1218 olduğu, gönderilen mesaj sayısının 176, log sayısının 1175 olduğu, gönderilen mail sayısının 7, log sayısının 763 olduğu, alınan mail sayısının 148, log sayısının 840 olduğu,

okunan mail sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 698 olduğu, silinen mail sayısı hanesinin karşısında (-) ibaresinin yer aldığı, log sayısının 375 olduğu, toplam mail sayısının 1552, toplam gönderilen mail sayısının 7, toplam alınan mail sayısının 1547 olduğu, katıldığı grup sayısının 3 olduğu, gelen arama sayısının 101, giden arama sayısının 107 olduğu, alınan ve gönderilen dosya sayılarının 0 olduğu, diğer ByLock kullanıcılarının sanığı ByLock hesaplarına "…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …" şeklinde ekledikleri anlaşılmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 22/05/2017 tarihli cevabı yazısıyla. ByLock kullandığı tespit edilen … numaralı GSM hattı ile. İMEİ numaralı telefon cihazı üzerinden ByLock uygulamasına ait … ve … numaralı İP adreslerine 11/08/2014-07/01/2016 tarihleri arasında 256710 kez bağlantı kurulduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu verilerine dayalı olarak mahkememizce tanzim edilen 02/05/2018 tarihli tutanak ile; sanığın ByLock uygulamasına giriş yaptığı tespit edilen tarihlerde … numaralı GSM hattının kullanıldığı telefon cihazlarının İMEİ numaralarının … ve … olduğunun tespit edildiği, bu numaraların ByLock kullanıcısı olan telefon cihazının İMEİ numaraları ile aynı olduğu anlaşılmıştır. .... diğer bir anlatımla "MUTLU" şeklindeki kullanıcı adı ile "mutlu.77" şeklindeki şifresinin kendi adından ve doğum tarihinden oluşması,

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında "…" şeklinde adı kısmında yazılı ismin, gizli tanık …'un devlete teslim ettiği fişleme belgesinde kod adı olarak belirtildiği, … rakamının ise sanığın yaşadığı il olan … ilinin plaka kodu olduğu, sanığı ByLock uygulamasına ekleyen diğer ByLock kullanıcılarının da sanığı kendi adı ve kod adı ile eklemiş olmaları da dikkate alındığında, kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı kanaatine varılmıştır. ...

Tanıklar ..., ..., ... ve Gizli tanık … beyanlarında özet olarak; sanığın Büyük Bölge sorumlusu olan, ... isimli orman mühendisinin sekreterya görevini üstlendiğini, örgüt içerisinde … olarak bilindiğini, sanığın örgüt tarafından üç bölgeye ayrılan Ege bölgesindeki ikinci bölgeyi ifade eden …, …, … illeri ile …'nin tüm rütbesiz polislerin abiliğini yaptığını, bylock çıkan telefon hattını da sanığın kullandığını beyan etmişler olup tanıkların beyanları sanık aleyhine delil kabul edilmiştir..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde,

davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.