Danıştay 6. Daire E.2018/8951 K.2020/9556

2- … Belediye Başkanlığı - … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kocaeli ili, Gölcük ilçesi, … Köyü, … Mevkii, … parsel sayılı taşınmazın uygulama imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlenmesine rağmen uzun yıllardır kamulaştırılmayarak, mülkiyet hakkının kısıtlanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 125.250,00 TL (ıslah edilmiş haliyle) maddi zararın faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda.

Danıştay Altıncı Dairesinin 15/12/2016 tarih ve E:2016/9800, K:2016/8857 sayılı bozma kararına uyularak dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacıya ait taşınmazın 2011 yılında onaylanan 1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planlarında ağaçlandırılacak alan kullanımında kaldığı, 2016 tarihli 1/50000 ve 1/25000 ölçekli planlarda ağaçlandırılacak alan kullanımında kalan parsellerin diğer tarım alanı olarak değiştirildiğinin belirtildiği dosyaya ibraz edilen plan notlarından gerek diğer tarım alanlarında gerekse ağaçlandırılacak alanlarda kalan parsellerin belli koşulllar altında yapılaşma hakkının bulunduğu,

imar planında belirlenen ağaçlandırılacak alanlarda belli koşullarda yapılaşmaya izin verilmesi halinde kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacıya yükletildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla kamulaştırmayı gerektirir bir kısıtlılığın ve hukuki el atmanın söz konusu olmayacağı, hukuki el atma iddiası ile açılan tazminat istemine ilişkin davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

. Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meclisinin … tarih ve … sayılı kararı ile, dava konusu ağaçlandırılacak alan olarak planlanan taşınmazın ağaçlandırılacak alan yönünden mutlak tarım alanı olarak1/25000 ölçekli imar planında plan değişikliği yapılmış olsa da, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planlarında taşınmazın plan harici olarak planlanmasının, dava konusu taşınmazın kısıtlılık halini sona erdirmediği, ağaçlandırılacak alan olarak kısıtlılık hali devam ettiğinden, ağaçlandırılacak alan yönünden davanın reddine karar verilmesi, ayrıca dava masraf ve vekalet ücretinin davacılar aleyhine hükmedilmesinin yasaya ve usule aykırı olması nedeniyle, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı …'ün Kocaeli ili, Gölcük ilçesi,. Köyü,.

Mevkii, … pafta, … parsel sayılı taşınmazın hissedarı olduğu, taşınmazın 17.04.2000 tarihinde onaylanan Gölcük Afetzede Yerleşim Alanı Nazım İmar Planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında "topografik nedenlerle ağaçlandırılacak alan" olarak ayrıldığı, daha sonra kabul edilen imar planlarında da aynı kullanım kararının devam etmesi ve kamulaştırılmaması nedeniyle davacı tarafından 17/07/2014 tarihinde 100.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı,

davanın devamı sırasında davacı …'ün vefat etmesi sonrası davaya devam eden davacı mirasçıları tarafından 14/12/2015 tarihli dilekçeyle dava ıslah edilerek 125.250,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,

ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de.

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.

Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.

Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.

... İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve ... İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği,

bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hukuki el atmanın gerçekleşebilmesi için, taşınmazın imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

İmar planı ve notlarına göre yapılaşma olabilecek taşınmazlar açısından ise hukuki el atma kapsamında mülkiyet hakkının kullanımını engelleyen herhangi bir kısıtlılık hali söz konusu olmayacağı için bu tür durumlarda açılan davalarda, hukuki el atmanın şartları oluşmadığından bahisle taşınmaz bedeli istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda imar planında belirlenen ağaçlandırılacak alanlarda belli koşullarda yapılaşmaya izin verilmesi halinde kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacıya yükletildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla kamulaştırmayı gerektirir bir kısıtlılığın ve hukuki el atmanın söz konusu olmayacağı açıktır.

Dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, mahkemece 29.01.2018 tarihli ara kararı ile davacıya ait taşınmazın 2014 yılında ve hali hazırda yürürlükte bulunan 1/1000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarında hangi amaçla kullanıma ayrıldığı ve yapılaşmanın mümkün olup olmadığının sorulması üzerine davalı idarelerce dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden davacıya ait taşınmazın 2011 yılında onaylanan 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planlarda ağaçlandırılacak alan kullanımında kaldığının,

2016 tarihli 1/50000 ve 1/25000 ölçekli planlarda ağaçlandırılacak alan kullanımında kalan parsellerin diğer tarım alanı olarak değiştirildiğinin belirtilmesi üzerine taşınmazdaki kısıtlılığın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı idare tarafından mahkeme ara kararına verilen cevapta, uyuşmazlık konusu taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ağaçlandırılacak alan olarak ayrıldığı, 2016 tarihli 1/50000 ve 1/25000 ölçekli planlarda yapılan değişiklik sonrası 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmadığı görülmüştür.

Bu durumda 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ve imar planı notlarında taşınmaza ilişkin yapılaşma koşulları sorulup bu husus netleştirilerek, taşınmazdaki kısıtlılığın yeterli yapılaşma hakkı verilerek giderilip giderilmediğinin açıkça ortaya koyulması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.