Danıştay 6. Daire E.2019/9232 K.2020/11000

2- ... VEKİLLERİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapıdaki 19 nolu dükkanın, ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca yıkımına ilişkin Şehitkamil Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı karar ile aynı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Ondördüncü Dairesinin 26/03/2015 tarih ve E:2013/3517, K:2015/2370 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararda; uyuşmazlığın çözümü amacıyla yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda özetle;

"dava konusu yapının B Blok 6. katında yer alan 19 nolu bölümünün 11/01/2007 tarihinde davalı idare tarafından onaylanan şekliyle yapıldığının ve alansal olarak büyümenin söz konusu olmadığının mimari proje planı üzerinden ve yerinde yapılan görsel incelemeden anlaşıldığı, dava konusu olan 19 nolu bölümün girişinin yapı ruhsatının alındığı şekliyle kaldığı, ancak bölümün girişinin hemen sağındaki kata çıkış merdiveni ile bölümün girişini ayıran yaklaşık 50 cm uzunluğundaki duvarın yapılmadığının görüldüğü ve girişteki sahanlığın daireye dahil edilmediği,

19 nolu daire planının taşıyıcı sistemi ve alansal büyüklüğünün onaylı mimari projede 95 m2 olduğu ve yerinde yapılan incelemede bu alansal büyüklüğün korunduğunun ancak bağımsız bölüm içindeki bölücü duvarların (taşıyıcı olmayan) kullanıcı ihtiyacına göre değişmiş olduğunun belirlendiği,

19 nolu bağımsız bölümün alansal sınırları içerisinde taşıyıcı sistemi, bina genel cephe düzenini ve alansal büyüklüğü etkilemeyecek şekilde, kendi içinde ihtiyacı karşılayacak alanlar elde etmek için yer değişiklikleri oluşturan ancak bina ortak kullanımları için dahi olumsuzluklara yol açmayan bölme duvar düzenlemeleri için harç ödenmeden tadilat ruhsatı alınması gerektiği, davalı idare tarafından 19 nolu bağımsız bölümün alansal büyüklüğünün 96,56 m2 olarak belirlenerek bu alan üzerinden para cezası hesaplandığı,

ancak idare tarafından yapılan hesaplamaya göre toplam para cezasının 3.720,27-TL olması gerekirken, miktarların toplanmasında hata yapılarak 4.251,74-TL olarak hesaplandığı, yapılan tespitte 19 nolu bağımsız bölümün alansal büyüklüğünün 95,00 m2 olarak belirlendiği, bu alan üzerinden IV. sınıf B grubunda yer alan, uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılan ve inşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmakta olan dava konusu yapıya ilişkin para cezasının.

95,00 m2 (aykırı alan) x 27,52 (birim imar para cezası)= 2.614,40-TL olduğu, dava konusu yapının bulunduğu alanda imar planının olduğu, 2.614,40*0,20=522,88-TL, dava konusu yapının kullanıldığı, 2.614,40*0,20=522,88-TL olmak üzere imar para cezası ve artım miktarının (5. ve 12. madde) toplamının 2.614,40+522,88+522,88= 3.660,16-TL olması gerektiği" gerektiği hususlarına yer verilmiştir.

Mahkemenin12/01/2017 tarihli ara kararıyla uyuşmazlığa konu yapı tatil tutanağında belirtilen aykırılıkların sonradan giderilmesinin söz konusu olup olmadığı, aykırılıklar sonradan giderilmiş olsa dahi yapı tatil tutanağında belirtilen hususlar giderilmemiş olsaydı aykırılıktan etkilenen alanın kaç m2 olduğu hususlarının açıklanmasının istenilmesi üzerine hazırlanarak Mahkemeye sunulan ek bilirkişi raporunda ise.

"Keşif esnasında uyuşmazlığa konu yapı tatil tutanağında belirtilen aykırılıkların bir kısmının sonradan giderildiği, 19 nolu meskenin 21 ve 22 nolu meskenlerden ayrıldığı, ancak iç bölme duvarlarının projedeki haline getirilmediği, 19 nolu dairenin tamamında tadilat yapılmış olması sebebiyle onaylı proje ve yapılan tespitlere göre aykırılıktan etkilenen alansal büyüklüğün dairenin tamamı olan 95,00 m2 olduğu, 19 nolu bağımsız bölümün girişinin onaylı mimari projedeki yerinde inşa edilmiş olduğu, giriş ile merdiveni ayıran ve yaklaşık 50 cm uzunluğundaki duvarın yapılmadığı,

bu durumun ise, ortak alanının 19 nolu bölüme dahil edilmesi olarak değerlendirilemeyeceği" şeklinde görüş ve tespitlere yer verilmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerle bilirkişi raporlarının birlikte incelenmesinden; davalı idare tarafından uyuşmazlığa konu 19 nolu bölümle ile ilgili olarak yapı tatil tutanağı ile tespit edilen; 21 ve 22 nolu bölümlerle birleştirildiği, kat holünün bir kısmının meskene katıldığı yönündeki ruhsata aykırılıkların giderildiği (her ne kadar yapı tatil tutanağında belirtilen aykırılıklar dışında bilirkişilerce aykırılık tespit edilmişse de, bu hususlar dikkate alınmamıştır) ve yapının tespit edilen aykırılıklar yönünden ruhsatlı projesine uygun hale getirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu yıkım işlemine esas teşkil eden ruhsatsızlık durumu, uyuşmazlık konusu ruhsata aykırılıkların kaldırılması ve ruhsatlı projesine uygun hale getirilmesi suretiyle giderilmiş olduğundan, konusu kalmayan yıkım işlemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi gerekmektedir.

Para cezasına ilişkin dava konusu işlem yönünden ise; dava konusu işlem ile bilirkişi raporu arasındaki aykırılıktan etkilenen yapı inşaat alanının temel cezayı etkileyen nitelikte olduğu dikkate alındığında, yanlış yapı inşaat alanı üzerinden para cezasının hesaplandığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle; davanın yıkıma ilişkin ... tarih ve ... sayılı encümen kararına yönelik kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, hukuka aykırı bulunan 4.251,74-TL para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı encümen kararının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından iptale ilişkin olarak, para cezasının 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesine uygun hesaplandığı, ruhsata aykırılık fiili devam ettiği müddetçe para cezası verilmesinde de herhangi bir hukuki engel bulunmaması karşısında hukuka uygun olan para cezasının iptaline ilişkin Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Mahkeme kararının aşağıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapıdaki 19 nolu dükkanın, 21 nolu ve 22 nolu dükkanlarla birleştirildiği, kat holünün bir kısmının dükkana katıldığı, 4. sınıf B grubunda olan yapının inşaat alanının 96,56 m2, yapının imar planı bulunan bir alanda yapıldığı ve kullanılıyor durumda olduğu tespit edilerek 25/04/2011 tarihli yapı tatil tutanağı düzenlenmiştir.

Anılan yapı tatil tutanağı esas alınarak, 4. sınıf B grubu olarak belirlenen yapıyla ilgili 96.56 m2 üzerinde 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezası (2.657,33-TL) hesaplanmış, bu cezaya aynı fıkranın (c) bendinin 5. (531,47-TL) ve 12. (531,47-TL) alt bentleri uyarınca artırım sebepleri uygulanarak, Şehitkamil Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı kararı ile toplam 4.251,74-TL para cezası verilmiştir.

Aynı zamanda Şehitkamil Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı kararı ile söz konusu aykırılıkların giderilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan encümen kararlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrasında; idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin, yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

3194 sayılı İmar Kanununun 5940 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 42. maddesinin 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede belirtilen şekilde hesaplanan idari para cezalarının uygulanacağı düzenlenmiş;

(a) bendinde; yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için uygulanacak para cezalarının miktarları belirlenerek, bu miktarların her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında bir Türk Lirasının küsuru da dikkate alınmak suretiyle artırılaracağı kurala bağlanmış; (b) bendinde;

mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20’si kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış, (c) bendinde ise artırım sebepleri sayılmış,

bu arttırım sebepleri uyarınca tespit edilen miktarların (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunacağı, para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alanın dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca, yargı kararı ile idareler işlem tesis etmeye zorlanamayacağından ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinden.

3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, temel para cezasının hesaplanmasında, yapı inşaat alanı ile yapı sınıfı ve grubu temel kriterler olarak öngörüldüğünden, temel para cezasının bu kriterlere aykırı olarak hesaplandığının tespit edilmesi halinde, aykırılığı tespit edilen para cezası miktarına (c) bendinde öngörülen arttırım oranları uygulanarak belirlenen toplam para cezasının tamamının iptal edilmesi gerektiği, temel para cezasının hesaplanmasına ilişkin aykırılıklar tespit edildikten sonra,

bilirkişinin aykırılıktan etkilenen alan ve/veya yapı sınıfı ve grubuna ilişkin yaptığı tespitler uyarınca raporda hesaplanan para cezası miktarı esas alınarak kısmen dava konusu işlemin iptaline, kısmen davanın reddine karar verilmesi suretiyle, işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı idari yargı denetimi yetkisi aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda; her ne kadar İdare Mahkemesince, aykırılıktan etkilenen alan bakımından dava konusu işlem ile bilirkişi raporu arasındaki farklılığının temel cezayı etkileyen nitelikte olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, davalı idare tarafından aykırılıktan etkilenen alanın 96,56 m2 olarak, bilirkişi tarafından ise 95,00 m2 olarak belirlendiği,

bahsi geçen hesaplamalar arasındaki fark tecvizi hata kabilinden olup, ihmal/tolere edilebilir bir düzeyde olduğundan, bu yönüyle söz konusu hesap hatasının, uyuşmazlığa konu para cezasının tamamının iptalini gerektirecek hukuki bir aykırılık oluşturmamakla birlikte, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi, davalı idare tarafından 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının 2.657,33-TL, aynı fıkranın (c) bendinin 5. alt bendinin 531,47-TL ve 12. alt bendinin 531,47-TL ve toplam para cezasının ise 4,251,74-TL hesaplandığı görülmüş olup,

söz konusu miktarlar toplandığında toplam para cezasının 3,720.27-TL olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı idari yargı denetimi yetkisi aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği dikkate alındığında, yanlış hesaplama yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu para cezasına ilişkin işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlık konusu olayda; her ne kadar İdare Mahkemesince, aykırılıktan etkilenen alan bakımından dava konusu işlem ile bilirkişi raporu arasındaki farklılığının temel cezayı etkileyen nitelikte olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, davalı idare tarafından aykırılıktan etkilenen alanın 96,56 m2 olarak, bilirkişi tarafından ise 95,00 m2 olarak belirlendiği,

bahsi geçen hesaplamalar arasındaki fark tecvizi hata kabilinden olup, ihmal/tolere edilebilir bir düzeyde olduğundan, bu yönüyle söz konusu hesap hatasının, uyuşmazlığa konu para cezasının tamamının iptalini gerektirecek hukuki bir aykırılık oluşturmamakla birlikte, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi, davalı idare tarafından 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının 2.657,33-TL, aynı fıkranın (c) bendinin 5. alt bendinin 531,47-TL ve 12. alt bendinin 531,47-TL ve toplam para cezasının ise 4,251,74-TL hesaplandığı görülmüş olup,

söz konusu miktarlar toplandığında toplam para cezasının 3,720.27-TL olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, para cezasına ilişkin dava konusu işlemin 3,720.27-TL'lik kısmında hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, para cezasının iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.