Danıştay 6. Daire E.2022/6327 K.2024/292

3- … 4- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN ÖZETİ

İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … ve … parsel sayılı taşınmazlara dair yapılan imar uygulamasına ilişkin Kadıköy Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Altıncı Dairesinin 24/01/2018 tarih ve E:2014/5135, K:2018/498 sayılı bozma kararına uyularak; davanın reddi yolunda … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın ONANMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 15/01/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: Dosyanın incelenmesinden, 20/03/1991 tasdik tarihli Dumlupınar-Merdivenköy-Fikirtepe Mahallesi Islah İmar Planının dava konusu uygulama ve tashih işlemlerinin dayanağını oluşturduğu, davacının hissedarı olduğu 2.760,00 m2 yüzölçümlü … sayılı parselde 0,13 m2, 531.540,00 m2 yüzölçümlü … parselde ise 24,94 m2 yüzölçümlü alana sahip olduğu,

davacının sahip olduğu toplam 25,07 m2'lik yerde % 24,55 oranında DOP kesildikten sonra (6,00 m2) geriye kalan 18,91 m2 (19 m2) karşılığı da davacı binası bitişiğinde bulunan ve üzerinde … isimli şahsa ait ev bulunan ve davacıyla bir ilgisi bulunmayan 305,00 m2 yüzölçümlü … ada, … parsel sayılı taşınmazın tamamı 286,09 m2 (286 m2) borçlandırılarak davacı adına tahsis edildiği, … ada … parsel üzerinde bir başka hissedara ait bina varken, fiili duruma ve 2981 sayılı Yasanın 10/c maddesi hükümlerine, imar affının getirdiği hak sahipliği ilkesine aykırı olarak parselin neredeyse tamamı borçlandırılarak davacıya hatalı olarak tahsis edildiği,

daha sonra hissedarlar tarafından yapılan müracaatlar sonucunda fark edilen hataların tashihi için dava konusu … tarih ve … sayılı belediye encümeni kararının alındığı, bu karar ile; davacı … adına hatalı olarak tahsis edilen 305,00 m2 yüzölçümlü … ada, …sayılı parselin, eski … pafta … ada … parselde 38,00 m2'lik alana sahip olan … adına tescil edilerek fazla olan 267 m2 karşılığı kanuni ipotek tesis edildiği, davacı …'in binasının yol ve yeşil alanda kaldığı ve kendisine tahsis edilecek boş imar parseli de bulunamadığı için hiç yer verilemediğinden,

eski … pafta, … ada, … sayılı parseldeki 19,00 m2 karşılığı m2'si 156,019-TL den alacaklı olarak kanuni ipotek tesis edildiği, eldeki davanın konusunu oluşturan … tarih ve … sayılı belediye encümeni kararının hatalı olduğu iddiasıyla önümüzdeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 35. Maddesinde "mülkiyet hakkı" başlığı altında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 Nolu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde; mülkiyet hakkının korunması gerekliliği vurgulanmış, getirilen kuralların mülkiyet hakkı ihlaline neden olmaması için müdahalenin ancak Kanun ile ve Anayasada belirlenen şekilde ve ölçüde olması gerektiği de açıktır. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır

Mülga 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 10/c maddesinde, "İmar mevzuatına aykırı bina yapılmış, hisseli arsa ve araziler veya özel parselasyona dayalı arazilerde, imar adası veya parseli olabilecek büyüklükteki alanlarda, binalı veya binasız arsa ve arazileri birbirleriyle, yol fazlalarıyla veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle birleştirmeye bunları yeniden ada ve parsellere ayırmaya, yapılara yeniden doğan imar ada veya parseli içinde kalanları yapı sahiplerine,

yapı olmayanları diğer hisse sahiplerine müstakil veya hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre vermeye, bunlar adına tescil ettirmeye ve tescil işlemi dışında kalanların hisselerini 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre tespit edilecek bedeli peşin ödenmek veya parsel sahipleri aleyhine kanuni ipotek tesis edilerek, tapu sicilinden terkin ettirmeye belediye veya valilikler resen yetkilidir.

Belediye veya valiliklerin talebi halinde bu yetkiler kadastro müdürlüklerince de kullanılır." hükmü yer almakta olup, bu hükümde kendisine hiç yer verilmeyen kişiye düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan kısmının kamulaştırılacağına yönelik herhangi bir kural yer almamaktadır.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesinin 6. fıkrasında, "Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır." hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanununun 18 İnci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlığını taşıyan 4. maddesinin (c) bendinde, "Düzenleme Ortaklık Payı: Düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, meydan, park, yeşil saha, genel otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami, karakol yarleri ve ilgili tesisler için kullanılmak üzere, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların, düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden % 35'e kadar düşülebilen miktar ve/veya zorunlu hallerde malikin muvafakatı ile tesbit edilen karşılığı bedeldir." hükmüne yer verimiştir.

Dava konusu işlemden sonra 22 Şubat 2020 ve 31047 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlığını taşıyan 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, Düzenleme ortaklık payı (DOP): Düzenleme alanındaki ve bölgedeki yaşayanların kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet ve kamu hizmet alanlarını elde etmek ve/veya düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında alınan miktar olarak tanımlandığından,

dava konusu olayda ise davacıya düzenleme alanında hiç yer verilmediği için tanımda yer alan “Düzenleme alanındaki ve bölgedeki yaşayanların kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet ve kamu hizmet alanlarını elde etmek ve/veya düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığı” amaçlarının davacı için söz konusu olmadığı, başka bir ifade ile davacıya hiçbir yer verilmediği için olmayan yerin değer artışından da söz edilemeyeceği de açıktır.

Uyuşmazlıkta, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu işlemin hatalı parsel tahsis işleminin düzeltilmesinden ibaret olduğu, dava konusu tashih işlemiyle davacının paylarından düzenleme ortaklık payı (DOP) kesildikten sonra kalan paylarının bedele dönüştürüldüğü,

dava konusu işlem her ne kadar hatalı yapılan tahsis işleminin 2981 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında düzeltilmesinden ibaret ise de, ıslah imar düzenlemesinde herhangi bir şekilde menfaatdar olmayan, yer tahsis edilmeyen ve DOP kapsamında bir değer artışı sağlamayan ve paylarının tamamı bedele dönüştürülen kişilerin paylarından DOP kesildikten sonra kalan paylarının bedele dönüştürülmesinin mevzuata ve eşitlik ilkesine aykırılık arz ettiği, davacının payı bedele dönüştürülecekse o zaman paydan düzenleme ortaklık payı (DOP) kesilmeden s bedele dönüştürülmesi gerektiği,

dava konusu işlemde olduğu gibi davacıya yapılan işlemler sonucunda yer tahsis edilmemesine karşın payından 6,00 m2'lik DOP kesilmesinin mevzuata, eşitlik ve dağıtım ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme kararının onanması yönündeki Dairemizin çoğunluk kararına katılmıyorum.