Danıştay 7. Daire E.1988/3614 K.1989/2559

1-) HAYALİ İHRACATTA KAÇAKCILIĞA İŞTİRAK FİİLİNİN ÇIKAR SAĞLAMAK AMACIYLA FİKTİF FATURA KESMEKLE MEYDANA GELECEĞİ; İHRACATÇI FİRMANIN İADE ALDIĞI MİKTARI, TRANSFER ETMEMESİNİN, FİİLİ ORTADAN KALDIRMAYACAĞI; 2-) İHRACAT NEDENİYLE KATMA DEĞER VERGİSİ İADESİ ALMAYA HAK KAZANMAK İÇİN, MALIN MEVCUT VE İHRAÇ EDİLMİŞ OLMASI YANINDA, TEMİNİ SIRASINDA KATMA DEĞER VERGİSİNİN ÖDENMİŞ OLMASI GEREKECEĞİ HK.<

Uyuşmazlık; 1985 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Aralık aylarında yaptığı ihracatın gerçek dışı olduğu inceleme raporu ile tesbit edilen ... Pazarlama İhracat İthalat A.Ş.'ne gerçekte bir mal satmadığı halde sahte fatura düzenlendiğinin belirlenmesi üzerine yükümlü şirket adına kaçakçılık fiiline iştirakten dolayı ihracatçı ... Pazarlama İhracat İthalat A.Ş.tarafından teminat mektupları karşılığında iade olunan katma değer vergisinin üç katı tutarında kesilen kaçakçılık cezasını kaldıran Vergi Mahkemesi kararının; bozulması isteminden ibarettir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 338.maddesinde; "ayrı ayrı menfaat gözetmek şaetıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu kanunda yazılı cezalar uygulanır" hükmü yer almıştır.

İhracatçı ... Pazarlama İhracat İthalat A.Ş.tarafından 1985 yılın Haziran, Temmuz, Ağustos ve Aralık aylarıyla 1986 yılının Ocak, Şubat,Mart ve Nisan aylarında yapıldığı belirtilen ihracatın gerçekleşmediği hususunun vergi inceleme raporu ile saptanması sonucu ihracat istisnasına ilişkin kanun hükümleri uyarınca iade edilen katma değer vergisinin kaçakçılık cezalı olarak geri istenmesi üzerine açılan davanın Vergi Mahkemesince reddedildiği ve bu karara vaki temyiz isteminin de Dairemizin kararıyla reddedilmek suretiyle bu konudaki anlaşmazlığın sonuçlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda sözü edilen ihracatçı şirketin ihraç etmiş göründüğü mallar arasında bulunan plastik geometrik çizim aletlerinin davacı şirket tarafından fatura edildiği ve ... A.Ş.tarafından bu mallara ilişkin olarak faturada gösterilen ... lira katma değer vergisinin vergi iadesi olarak alındığı saptanmış bulunmaktadır.

Her ne kadar davacı, malların mevcut olduğunu ve ihraç edildiğini, ancak bu mallar nedeniyle ihracatçı firma tarafından kendilerine katma değer vergisi ödenmediği gibi, iade alınan meblağın dahi kendilerine transfer edilmediğini iddia ediyorsa da, katma değer vergisi iadesine hak kazanabilmek için malın mevcut ve ihraç edilmiş olması ve temini sırasında katma değer vergisinin ödenmiş olması gerektiğinden, üretilmemiş mallara fatura kesmekle, başka kanallardan, katma değer vergisi ödenmeden ve faturasız olarak temin edilmiş mallara fiktif fatura vermek arasında fiktif ihracat nedeniyle katma değer vergisi iadesi alma fiiline iştirak yönünden herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Olayda ihracatçı firmaya mal satmış gibi görünen yükümlü kurumun bu tür malları satmadığı inceleme raporu içeriğinden anlaşılmış olup, husus Vergi Mahkemesinin kesin hüküm halini alan kararı ile de doğrulanmış bulunmaktadır.

İnceleme raporundaki tesbitlerin aksi de geçerli bir belge ile kanıtlanmamıştır.

Bu durumda, yükümlü şirketin ihracatçı firma ile birlikte, ayrı ayrı menfaat gözeterek kaçakçılık yaptığı, dolayısıyla yukarıda bahsi geçen 213 sayılı Yasanın 338.maddesinde yazılı "iştirak" fiilinin meydana geldiği açıktır. İhracatçı firmanın iade aldığı katma değer vergisini davacı şirkete transfer etmemesi "kaçakçılığa iştirak" fiilini ortadan kaldırmaz.

Zira iştirak fiili elde edilen vergi iadesinin paylaşılmasından Önce, çıkar sağlamak amacıyla fiktif fatura kesmekle meydana gelmiştir. Böyle olunca 213 sayılı Kanunun 344.maddesinin 2.fıkrası ile 345.maddesi uyarınca iade olunan verginin üç katı tutarında ...

Pazarlama İhracat İthalat A.Ş.adına kesilen ve kesinleşen kaçakçılık cezasının, 338.madde hükmü uyarınca yükümlü kurumdan istenmesinde isabetsizlik olmayıp, mahkemece yazılı gerekçe ile kaçakçılığa iştirak cezasının kaldırılmasında usul ve kanun hükümlerine uyarlık görülmemiştir.